♢ 案例索引：甘肃源祥公司与甘肃古典公司建设工程施工合同纠纷案【（2019）最高法民申3879号】♢ 裁判要旨：一审法院在甘肃源祥公司住所地张贴开庭公告，并向甘肃源祥公司法定代表人发送短信告知其开庭时间、地点。甘肃源祥公司法定代表人收到该短信并申请延期开庭。同时，甘肃源祥公司在二审上诉理由中称未能参加一审庭审的原因系该公司法定代表人在外出差申请延期未获准许。由此可见，甘肃源祥公司知晓一审开庭时间，其主张因无法判断短信真伪而导致耽误参加庭审的理由不能成立。二审判决以甘肃源祥公司可委托诉讼代理人出庭，法定代表人出差不属于延期开庭的法定事由为由，认定一审送达程序合法，并无不当。♢ 相关规定中华人民共和国民事诉讼法
第八十七条 经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第一百三十五条  电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。第一百三十六条  受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认。中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书（2019）最高法民申3879号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：甘肃源祥房地产开发有限公司。住所地：甘肃省陇南市宕昌县城关镇大桥湾。法定代表人：杨江龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁超锋，甘肃率诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：路哲，甘肃率诚律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：甘肃古典建设集团有限公司。住所地：甘肃省临夏州永靖县刘家峡镇黄河路**。法定代表人：孔全明，该公司董事长。再审申请人甘肃源祥房地产开发有限公司（以下简称甘肃源祥公司）因与被申请人甘肃古典建设集团有限公司（以下简称甘肃古典公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民终6号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。甘肃源祥公司申请再审称，一、二审判决认定事实缺乏依据。（一）二审判决认定案涉工程总价款错误。首先，二审判决认定工程总量错误。工程量的认定应以双方结算结果或工程造价鉴定结果为依据，二审判决采纳甘肃古典公司单方制作的结算书认定工程量，而该结算书未经双方核实确认。同时，二审判决认定甘肃古典公司自购栓钉、螺栓的数量与客观事实不符，导致工程量计算错误。其次，二审判决对甘肃源祥公司移交材料的价值未予认定错误。甘肃古典公司进场施工前，甘肃源祥公司向其移交了部分材料，包括钢梁钢柱237.0197吨、栓钉36000个、螺栓5985个。二审判决对该部分材料款未予认定。再次，关于移交栓钉、螺栓的价格计算有误。甘肃古典公司以8元/个的单价计算自购材料，以6元左右的单价计算甘肃源祥公司移交的材料，二审判决对计算错误部分未予扣减。最后，关于签证工程款认定错误。甘肃古典公司提交的113份签证单中，甘肃源祥公司对部分签证单未予签证，持保留意见；部分签证单无甘肃源祥公司盖章或现场负责人签字；部分签证单工程价款并不确定。二审判决采纳了甘肃古典公司提交的全部签证单，认定签证工程款为1462120元与事实不符。（二）案涉工程未经竣工验收合格，不具备付款条件。本案中，案涉工程并未竣工验收。首先，案涉钢结构安装工程与装修工程系由同一主体施工完成。钢结构工程完工后装修工程即行开始，并未向甘肃源祥公司提交钢结构工程验收申请，亦未进行工程交付。其次，甘肃古典公司提交的工程签证单显示，直到2016年10月28日钢结构工程仍在施工。后双方于2016年11月28日对工程分项进行了核算。故案涉钢结构工程并非于2016年9月11日竣工，甘肃古典公司亦无证据证明甘肃源祥公司对案涉工程擅自封顶、装修。二、二审判决认定按年利率24%计付利息属适用法律错误。本案双方并未就工程款利息支付作出专门约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，二审判决按照年利率24%计算错误。另，甘肃古典公司未在合同约定的工期内完工，违约在先，无权主张工程款利息，二审判决未查明事实即支持甘肃古典公司的利息主张，明显错误。三、二审程序违法。（一）二审法院于庭审结束后接收对方证据，强行组织质证，程序违法。二审判决认定甘肃源祥公司经合法传唤无正当理由未到庭质证，与事实不符。（二）一审法院未穷尽送达方式直接采用短信通知开庭时间，程序违法。本案中，甘肃源祥公司住所地地址明确、电话畅通，但一审法院未经直接送达，即以短信方式通知开庭时间，因甘肃源祥公司对短信来源和真伪无从判断，导致延误了开庭。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二、三、四、六项申请再审。本院认为，甘肃源祥公司以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六项为依据申请再审,结合其申请理由，本案审查的主要问题是：1.二审判决对案涉工程价款数额以及竣工日期的认定是否存在缺乏证据证明、所采信的证据系伪造的情形；2.二审判决对违约金的认定是否存在适用法律错误的情形；3.二审判决是否存在认定事实的主要证据未经质证的情形。对此，本院评析如下：
一、案涉工程价款和竣工日期的认定问题（一）关于案涉工程价款数额的认定。首先，二审法院根据甘肃古典公司自购材料及甘肃源祥公司的移交材料的相关证据，结合双方当事人签订的《钢结构工程施工合同》中约定的钢结构单价，计算得出甘肃古典公司自购材料相应的材料费、安装费等各项费用以及甘肃源祥公司移交材料的安装费、人工费；根据施工过程中双方当事人签字确认签证单认定工程增量部分的工程款；根据案涉施工合同的约定计算得出管理费、工程利润等其他费用，从而计算得出案涉工程总价款6297950.90元，并未依据甘肃古典公司提交的结算书认定工程价款。其次，二审法院计算案涉工程总价款时，在工程使用材料总量中，扣除了甘肃源祥公司移交的材料，二审法院对该部分材料未计算材料费而是仅计算了安装费和人工费。再次，二审判决所依据的签证单均由施工单位、监理单位及建设单位三方签字或盖章予以确认，并无未经签证的情形。因此，二审法院计算得出的工程价款有合同依据和相应的证据支持，甘肃源祥公司认为二审判决认定案涉工程价款错误的理由不能成立。（二）关于竣工日期的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据甘肃源祥公司在二审庭审中的陈述，其认可于2016年9月11日对案涉工程举行封顶仪式。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，二审法院根据甘肃源祥公司的庭审陈述认定封顶事实，继而认定封顶之日即2016年9月11日为竣工日期并无不当。二、关于违约金的认定问题本案中，双方当事人在案涉《钢结构工程施工合同》第九条违约责任中约定，如甘肃源祥公司在约定的期限内未付清工程款，则应承担未付工程款每日千分之三的滞纳金。因甘肃源祥公司逾期支付工程款，应当依照合同约定承担违约责任。二审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，结合本案双方实际履行情况、甘肃古典公司实际损失及甘肃源祥公司过错程度等因素，将约定的违约金计付标准适当下调为年利率24%，并无不当。三、关于证据质证问题甘肃源祥公司提出二审法院采信的部分证据系甘肃古典公司在二审庭审结束后提交且未经质证，对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”从该条规定可知，我国民事诉讼的举证时限制度并未采取绝对的逾期证据失权原则，对于逾期提交的证据，人民法院可以视情形决定是否采纳。本案中，二审法院根据查明事实之需，接受甘肃古典公司逾期提交的与本案争议的基本事实相关的证据，并依法传唤甘肃源祥公司进行质证，并未违反法律规定。甘肃源祥公司无正当理由拒不到庭质证，应自行承担放弃质证权利的法律后果。故甘肃源祥公司主张二审法院认定事实的主要证据未经质证的理由不能成立。另外，关于甘肃源祥公司提出一审送达程序问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十五条第一款规定：“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。”本案中，一审法院在甘肃源祥公司住所地张贴开庭公告，并向甘肃源祥公司法定代表人发送短信告知其开庭时间、地点。甘肃源祥公司法定代表人收到该短信并申请延期开庭。同时，甘肃源祥公司在二审上诉理由中称未能参加一审庭审的原因系该公司法定代表人在外出差申请延期未获准许。由此可见，甘肃源祥公司知晓一审开庭时间，其主张因无法判断短信真伪而导致耽误参加庭审的理由不能成立。二审判决以甘肃源祥公司可委托诉讼代理人出庭，法定代表人出差不属于延期开庭的法定事由为由，认定一审送达程序合法，并无不当。综上，甘肃源祥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回甘肃源祥房地产开发有限公司的再审申请。审   判   长　 胡　瑜审   判   员　 杨弘磊审   判   员　 丁广宇二〇一九年九月二十七日法 官 助 理    尹菲菲书   记   员     何