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图图说法
实务中出现了很多餐饮公司、酒店或其他用人单位将相应厨房业务整体发包给“总厨”或“厨师长”，再由“总厨”或“厨师长”自行招用其他厨师或工作人员从事厨房工作的情形。
那么，这些厨房工作人员与用人单位之间是否应认定为劳动关系呢？
实务观点
1.在(2015)佛中法民四终字第989号判决书中，二审法院认为：餐饮公司实行包厨，如厨师和厨房工作人员系“大厨”从外部招用，工作期间这些人员只接受大厨的指挥和管理，由大厨支付其工资，则不应认定厨房工作人员与餐饮公司之间存在劳动关系。2.在2014）舟普民初字第271号判决书中，法院认为：庄某波与原告A酒店之间签订有酒店厨房承包协议，明确庄某波承包原告A酒店厨房担任厨师长并自行负责招聘厨师等人员，而经庭审查明，被告梁波确系庄某波招聘，且与庄某波口头约定工资数额，在平时工作中主要听从庄某波的指挥和安排，由庄某波向被告梁波发放工资，因此，本院认为，被告梁波与原告A酒店之间不构成劳动关系。
至于被告梁波需在平时遵守原告A酒店的工作制度、原告A酒店为其缴纳工伤保险、代扣税费、原告A酒店表示可以与被告签订劳动合同等事实，本院认为，应系原告A酒店的一种日常管理模式，不能证明原、被告之间存在劳动合同关系。3.在（2021）苏06民终2001号判决书中，法院认为，劳动关系本身具有特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系需要采取综合认定的方法，应当综合考察等因素并结合具体情况分析。
本案中，在用工合意方面，B饭店与陆畔雨签订了《包厨承揽合同》，双方之间存在厨房承包关系；
在日常工作方面，陆畔雨根据《包厨承揽合同》招聘施某华等后厨人员，负责施某华等后厨人员日常考勤、管理、指挥和监督，B饭店并不直接对施某华进行管理监督；
在劳动报酬发放方面，施某华的工资数额，工资发放时间等是由陆畔雨决定并由陆畔雨直接发放，B饭店并不负责施某华的工资发放。因此，B饭店与施某华之间并不存在劳动关系。4.在（2019）浙0602民初4524号判决书中，法院认为：
一、包厨关系最为直接的体现为报酬发放，若存在包厨关系，则原告系受鲁某荣个人雇佣，劳务报酬应由鲁某荣发放，但原告及其他厨房工作人员的工资均由被告经营者之妻沈某萍发放，不符合包厨特征。同时，厨房材料采购系由被告经营者冯某国负责，亦不符合包厨特征。
二、虽被告提交其与案外人鲁某荣《厨房独立承包协议书》，但从双方款项往来证据看，被告主张支付给鲁某荣的承包款，除小部分有打款记录外，其余较大金额款项均系现金交付，不符合一般常理，故承包协议书及收条的证明力，本院难以认定。
综上，本院认定原、被告之间存在劳动合同关系。
5. 在(2021)苏05民终5133号陆某某与昆山某餐饮公司劳动争议案中，法院认为：
本案中，陆某某由袁某某招聘至案涉厨房工作，该厨房由袁某某负责管理，并由袁某某向其发放报酬，且辞职亦向袁某某提出。虽然陆某某提供了其与公司员工沟通的微信聊天记录，但并不足以证明其工作内容系受、公司安排、管理。结合公司提交的与袁某某的合作协议及解除协议内容、公司与袁某某的款项往来及当事人陈述等证据，无法认定陆某某与公司之间存在建立劳动关系的合意，双方之间并未形成人身、经济上的从属性，也未形成管理与被管理的隶属关系，双方之间的关系不符合劳动关系的本质特征。
文 件
全国性文件：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 （劳社部发[2005]12号）
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
地方性文件：浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的通知（浙高法民一〔2014〕7号）
三、饭店实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定?
答：实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系;如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。
从案例看，如果构成“包厨”的，大部分法院认为不构成劳动关系。
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