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审判研究

题问 金钱债权的执行中，申请执行人对被执行的房屋享有抵押权。查封前被执行人已将房屋出售给案外人，但未办理过户登记。案外人能否通过执行异议之诉，排除抵押权人的执行？ 一、房屋买受人的类型 房屋买受人可以分为两种：一种是商品房消费者，另一种是一般不动产买受人。一般而言，商品房消费者指从开发商处购买房屋的自然人，其他购房者（如二手房购房人等）则为一般不动产买受人。 立法者对二者进行划分的目的，主要在于区分不同购房需求，并基于不同价值衡量予以不同的保护。一般认为，商品房消费者从开发商处购入房屋系出于居住需要，涉及购房人的居住利益，对房屋执行可能影响购房人的居住权、生存权；而一般不动产买受人主要系经营性购房，一般不涉及居住权等生存利益，主要是一种商事交易行为。 也因此，二者适用的法律规则和保护方式也有所不同。这一点，在执行异议和执行异议之诉的审查上尤为突出。［1］ 对于能否排除金钱债权的执行，商品房消费者主要适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第29条即认为，［2］在满足“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的条件下，可以排除金钱债权的执行。其重点在于考察购房人是否存在生存利益，并不要求购房人对于未过户登记没有过错，也不要求支付全部价款，更不要求占有房屋，总体上比较宽泛。 而一般不动产买受人则适用《执行异议复议规定》第28条，由此判断是否可以排除金钱债权，即在满足“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的条件下，可以排除金钱债权的执行。 从构成要件的差异可以看出，立法者认为一般不动产买受人作为商事交易主体，对督促房屋买卖合同的及时履行负有更高的注意义务和风险承担能力，因此对占有状态、价款金额、未过户原因等作出了更严格的要求。 两种购房人分别适用前述规则排除一般金钱债权的执行，并无疑义。但对于两种购房人是否可以排除抵押权，法律规则和司法实践存在更为显著的差异，其背后仍然是基于利益衡量下的不同价值选择。 二、商品房消费者在满足《执行异议复议规定》第29条情况下，可排除抵押权人的执行 （一）从规范出发：意旨明确但目前面临法律适用模糊的问题 《执行异议复议规定》第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”据此，判断购房人是否可以排除抵押权人执行的关键在于：法律、司法解释是否对房屋买受人的权利优先于抵押权做出了特别规定。 1.权利顺位规则。虽无规定直接比较二者优先性，但此前施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》，2021年1月1日废止）中，通过建设工程价款优先受偿权序位的前后比较，实际已明确商品房消费者的权利与担保物权的权利顺位。 《批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。” 据此，权利顺位排序如下：商品房消费者的物权期待权＞承包人的优先受偿权＞抵押权＞其他债权。商品房消费者的物权期待权优先于抵押人的抵押权。 该规则亦为2019年11月8日发布并生效的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第126条所确认：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。” 2.目前法律适用上的问题。《批复》已于2021年1月1日废止。同时值得注意的是，最高人民法院于2019年11月29日发布于的《<关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）>征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）中，就商品房消费者提起的执行异议之诉的处理提出了两种方案。 方案一明确，“商品房预售中，抵押权人申请执行登记在被执行的房地产开发建设主体名下但已销售给前款规定的案外人的商品房，案外人提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院应予支持。”但方案二对该段表述予以了删除。但是，这并不意味着商品房消费者优先于抵押权人保护这一立法意旨有所改变。 一方面，《批复》第1条已被《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条［3］所吸收。第2条的核心意旨实际上亦已为《执行异议复议规定》第29条予以承继。［4］ 另外一方面，在重视居住权、生存权的社会背景和价值取向下，生存利益优先保护的原则并未发生变化，甚至可以说越来越重视。［5］从《九民纪要》第126条之规定，以及《<九民纪要>理解与适用》一书就案外人救济案件审理的总述说明中“坚持生存利益优先原则”，“遵循消费者生存利益优先于银行、企业等主体经营利益原则”等表述，可见一斑。 但《批复》废止，《征求意见稿》又并未如期生效，这就导致目前就商品房消费者排除抵押权人执行的问题，在法律适用上存在空白模糊之处。一种观点认为，可直接以《执行异议复议规定》第29条构成第27条中可排除担保物权的例外规定为由，认定消费者的生存权可排除建设工程价款优先受偿权。［6］ 但问题在于，从文义表述来看，《执行异议复议规定》第29条的适用范围为“金钱债权执行中”，并未提及涉及抵押权的情形，无法得出商品房消费者优于抵押权人保护之规则。直接以该规定第29条和第27条排除抵押权人的执行，存在法律适用上的不周延之处。 （二）从裁判观点出发：商品房消费者在符合29条规范的情况下，有权排除抵押权的执行 商品房消费者生存利益优先保护的原则在司法裁判中得以贯彻，但立法上的模糊也导致了裁判中具体的法律适用存在不一致。 《批复》废止前，司法裁判中一般根据《执行异议复议规定》第29认定是否系符合排除要件的商品房消费者，同时适用《批复》第1、2条以及《执行异议复议规定》第27条的规定，认定商品房消费者相对于抵押权人的优先性。 《批复》废止后，一部分判例以参照适用《批复》的方式，沿用了前述说理逻辑。另一部分判例则直接以《执行异议复议规定》第29条构成第27条中可排除担保物权的例外规定为由，认定商品房消费者的优先权。 如最高法院在2021年6月30日作出的（2021）最高法民终793号判决书认定：“基于保护商品房消费者生存利益的考虑，《执行异议复议规定》第二十九条规定符合条件的商品房消费者可排除金钱债权甚至是享有抵押权等优先受偿权的金钱债权的执行。”但无论采用哪种法律适用方式，无论是在《批复》废止前还是废止后，对于符合《执行异议复议规定》第29条的商品房消费者有权排除抵押权人的执行这一裁判规则，司法实践中并无分歧。 （三）从理论出发：依托于物权期待权，但实质系生存权优先的例外保护 在物债二分权利体系下，物权优先于债权是一项基本原则。基于不动产登记公示主义，房屋买受人在房屋过户登记至其名下之前，并未实际取得物权。为保护不动产买受人权益，我国引入德国法中的物权期待权理论，认为不动产买受人在签订合同并履行部分义务后，其对于成为房屋的所有权人享有很大的期待利益，故此定性为物权期待权，以对抗担保物权。 但需要注意的是，我国的物权期待权与德国法上期待权的性质和效能并不一致。 德国法下不动产买受人的期待权，指的是不动产转让双方已经同意办理不动产登记手续并向不动产登记机关提出了申请，但尚未办理登记手续时不动产受让人所享有的权利，该转让行为是不可撤销的，其最终转化为物权仅取决于登记机关的行为。另外，在德国法上，该物权期待权是一项独立可处分的权利，可单独转让、质押。［7］ 而在我国，物权期待权在非法律上并非一项独立权利，期待权最终能否实际转化为物权，很大程度上还取决于买受人的履行行为。引入物权期待权的理论，更多地是基于生存利益优先保护原则，赋予本来属于一般债权的房屋买受人的权利以优先性，用以突破既有权利位阶。与其说是物权期待权优于抵押权，倒不如说是生存权优于抵押权。 该价值选择在生存利益至上的语境下，自有其正当性和必要性，但不应当予以随意扩大。否则将破坏民法既有权利秩序基础，这一点，尤其应当体现在一般不动产买受人与抵押权人的冲突规则上。 三、一般不动产买受人能否排除抵押权人的执行存在争议，但从规范和立法目的出发，一般应认为无法排除 （一）从规范出发：存在争议但应认定无法排除 一般不动产买受人能否排除抵押权人的执行存在争议，关键点在于：《执行异议复议规定》第28条是否属于第27条中的除外规定，据此产生了两种不同的观点。 一种观点认为，《执行异议复议规定》28条系第27条所述除外规定，一般不动产买受人可据此排除抵押权人的执行。如在《<执行异议复议规定>理解与适用》一书中就将第28至30条，以及《批复》第1、2条共同视为第27条的除外规定。 另一种观点则认为，《执行异议复议规定》28条不构成除外情形，无权排除。这一观点在《九民纪要》第126条中得到确认，“但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。” 笔者认为，第二种观点更符合立法意旨。首先，从文义表述上看，《执行异议复议规定》第28条适用于“金钱债权执行中”，并未提及涉抵押权情形，无法得出一般不动产买受人优于抵押权人保护之规则。其次，《征求意见稿》中，相较于在第10条针对商品房消费者提出了可排除抵押权人执行的方案一，在第11条针对一般不动产买受人提起执行异议之诉的规定中，对于可排除抵押权人的执行只字未提，亦可看出立法意旨。 （二）从裁判观点出发：从分歧到归于统一 1.《九民纪要》出台前，裁判观点存在分歧。在《九民纪要》出台前，对于一般不动产买受人是否有权排除抵押权人的执行，司法实践中存在不同认定。 在指导性案例（2018）吉06民初12号案件中，法院支持了购买商铺的不动产买受人排除抵押权的请求。该判决认定：“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定是在执行程序中对无过错买受人物权期待权的保护，本案王四光与和丰公司在本院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，支付全部价款，且合法占有该商铺，其应当依法获得涉案商铺的所有权，王四光未办理过户登记原因是开发单位未办理初始登记，王四光无过错。故中天公司以其对涉案商铺折价、拍卖所得价款享有优先受偿权主张执行，本院不予支持。综上，王四光的主张符合法律规定，予以支持。” 而在（2018）最高法民申6177号案件中，最高法院则认为《执行异议复议规定》第28条规定仅能对抗普通债权：“《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。” 2.现行裁判观点：原则上不能排除抵押权人的执行。《九民纪要》第126条明确了一般不动产买受人不适用商品房消费者排除抵押权的处理规则，司法实务中裁判观点也基本趋于统一。 最高法院在2021年3月30日作出的（2021）最高法民申1134号判决中认为。“《执行异议复议规定》第27条“规定的除外情形仅限于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定的情形，必须依法从严把握，以免动摇抵押权的优先性基础。”进而认定一般不动产买受人不能依据《执行异议复议规定》第28条排除担保物权的强制执行。 在2021年8月20日作出的（2021）最高法民再189号判决中，最高法院亦予明确：《执行异议复议规定》第二十八条规定了一般房屋买受人可以对抗执行的情形，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，其只能对抗普通债权人。 3.司法裁判中认为一般不动产买受人可以排除抵押权人执行的其他特殊理由。这里，区分两种情形予以分析。 （1）买卖先于抵押，且买受人无过错。在（2019）最高法民申4695号案件中，最高法院认定：“安徽国贸公司与泗县棉业公司就案涉房屋办理抵押登记是在2013年9月23日，是在刘伟与泗县棉业公司签订《商品房买卖合同》以及实际占有案涉房屋之后。二审判决据此认定刘伟对案涉房屋享有足以排除强制执行的实体权益，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条除外情形的规定。” 第二，抵押先于买卖，但抵押权人同意出售抵押物。最高法院（2018）最高法民终490号中认定：在案涉房屋上东方资产重庆公司抵押权与霞光普照咨询公司的物权期待权发生冲突的根本原因，是东方资产重庆公司在释放抵押权时未充分注意其相对方中坤锦绣地产公司的失信问题而对买受人尽到提示义务，导致霞光普照咨询公司不能尽到相应的注意义务，应由东方资产重庆公司自行承担相关损失。 （三）从理论出发：不存在生存利益，应回归民法既有权利秩序作出判断 立法规则及司法实践赋予商品房消费者优先于抵押权人的权利，是基于生存权至上的原则，对民法既有权利秩序的突破。对于一般经营性购房人，并无相当的价值基础，理应回归物权优先于债权的基本原则进行判断。即便满足《执行异议复议规定》第28条之规定，一般不动产买受人享有的权利性质仍为债权，不能突破抵押权的物权优先性。 对于此前司法裁判中认为可以排除抵押权的几种特殊情形，亦应根据民法既有权利秩序规则，予以审慎认定： 第一，买卖合同签订与抵押权设立的先后，对购房人债权的性质并无影响，不影响物权优于债权的认定。案外人执行异议之诉中的权利冲突规则，不能以一方是否有过错来进行认定，而应根据权利性质予以判断。如真以过错认定，买受人并未进行过户登记，在后设立的抵押权亦无过错。相对而言，抵押权人及时进行抵押登记，更为积极地行权，其是否更应当得到保护？ 第二，《民法典》新规确定了抵押权追及效力主义，抵押权仍应优先于买受人的债权。《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”该规定明确转让抵押物无需抵押权人的同意，且抵押权人对转让后的抵押物仍享有抵押权。相较于一般不动产买受人享有的债权，仍应属优先。此外，购房人买入之前应对房屋登记状态予以审查，在明知存在抵押权的情况下，未要求涂销即购入房屋，亦应认为其已对相应风险已有所预期。 需要特别指出的一点是，现有规则以是否从开发商处购买，来区分商品房消费者和一般不动产买受人，进而作为认定是否存在生存利益的标准，该区分标准过于简单，亦与实际情况脱节。出于经济状况、城市地产开发状况等因素限制，大量自然人购买二手房用于家庭居住。尤其是在北京、上海等一线城市，大部分居住用房都是二手房。高昂的房价下，一套二手房凝聚的是一个家庭、甚至几代人的心血，其背后的生存利益亦应当予以优先保护。 既然基于居住权、生存权优先保护的立法目的，赋予购房人排除抵押权人执行的权利，其核心也应落脚于居住需求的实质审查，重点考察所购房屋是否存在生存利益，是否系唯一居住用房，而非看其是否从开发商处购入。否则，将导致司法实践与立法目的脱节，生存利益至上的原则也难以得到实现。 结语 纵观立法规则及司法实践，对于房屋买受人能否排除抵押权人的执行在立法上仍存在空白模糊之处。但一般认为，基于生存利益优先保护的原则，商品房消费者在满足《执行异议复议规定》29的构成要件时，可排除抵押权人的执行。其他一般不动产买受人不享有优先于抵押权的生存权，在执行异议之诉中通常无法排除抵押权人的执行，但如确系居住所购二手房，可尝试证成生存利益以寻求救济。 　　　　　　　 ［1］《九民纪要》明确在审理商品房消费者和一般不动产买受人提起的执行异议之诉案件时，可以参照适用《执行异议复议规定》第29条和28条的规定。 ［2］需要说明的是，《执行异议复议规定》第28条和29条在法律适用上是特殊与一般的关系。如商品房消费者符合《执行异议复议规定》第28条的规定，亦可适用。但一般不动产买受人不能适用《执行异议复议规定》第29条的规定。最高法院在第156号指导案例中指出“《执行异议复议规定》第28条适用于买受人对登记在任意被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第29条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。如果被执行人为房地产开发企业，则《执行异议复议规定》第28条与第29条在适用上会产生竞合，并非能够适用第29条就自然排斥适用第28条。 ［3］法释〔2020〕25号《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。” ［4］江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第422-423页。最高人民法院民事审判第二庭主编：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第422-423页。 ［5］自2004年《<最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知>的理解与适用》中首次引用物权期待权的表述以来，在后续《查扣冻规定》《执行异议复议规定》等规定中对不断具化其保护范围，究其意旨，核心还是落脚于生存利益的保护。

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