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雄志悟见律师
甘肃省高级人民法院：
你院《关于对国有土地经营权转让如何适用法律的请示》（甘高法【2010】84号）收悉。经研究，现答复如下：
开荒后用于农耕而未确定交由农民集体使用的国有土地，不属《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定的农村土地。此类土地使用权的转让，不适用《中华人民共和国农村土地承包法》规定，应适用《民法典》和《中华人民共和国土地管理法》等相关法律规定加以规范。
对于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同，不违反法律、行政法规强制性规定的，当事人仅以转让方未取得土地使用权为由确认合同无效的，人民法院不予支持，当事人根据合同约定主张对方当事人履行办理土地使用权证书义务的，人民法院依法予以支持。
一、解读保护；
1）依据《土地管理法》的相关规定，土地所有权可分为国家所有权与集体所有权- –即土地只能由国家与集体作为土地权利人。个人或其他组织只享有土地使用权（农用地、建设用地、未利用地）；土地属于国家与集体所有的目的价值保护 —–土地资源有限性的有效开发、经济利用、节约使用、环境保护的 —-土地珍惜利用与经济的可持续发展保护。《土地管理法》第1—4条；
2）农村集体土地使用权可分为农用地、建设用地使用权、未利用地（注：是指四荒地保护）使用权；农用地的使用权人–农户 —具有本集体组织成员资格的村民，以家庭或农户为单位并依据《土地承包法》获得农用地承包经营权资格的土地使用权人。农户与集体组织为承包合同关系- –法律保障；土地承包具有身份依附的生存权满足保护 — 地域人格权的经济依附确立的 —“自然生存权”法律保障保护。
3）我国现有的土地的取得、使用、管理、监督保护制度—–土地用途管制保护（严格区分农用地、建设用地、未利用地保护）；土地利用规划与国土空间规划保护（符合土地利用总体规划与城乡规划的国土空间保护）；土地调查、评估保护的有效利用（经济评估分析、调查保护、稳定性综合评估保护）；土地的动态监测保护（土地利用的动态追踪监管保护；）；严格限制农用地转变为建设用地；农用地变为建设用地使用权，应当符合土地利用规划的国务院与省级政府农用地转用审批手续并办理使用权变更登记手续—-“谁规划、谁批准、谁变更”的集约用地保护。
《土地管理法》第4条；18条；20条；26条；29条；《民法典》349条；
4）农用地的基本农田保护，基于能源、交通、水利基础设施的建设用地，需要改变土地利用总体规划的，根据国务院的批准文件修改土地利用总体规划，报国务院批准；基本农田以外的耕地超过35公顷、其他土地超过70公顷的征用、占用报国务院批准。《土地管理法》第20条；46条；
5）国家所有或集体所有的未利用地一般指“四荒地”（荒山、荒沟、荒摊、荒丘）。集体的四荒地不易采取家庭承包方式承包的、可以采取招标、拍卖、公开协商方式取得使用权，具有投资利用的可交易经营、不改变性状保护性；国家所有的未利用地，未确定集体组织为使用权人的经营性投资（耕作权经营），不属于《农村土地承包法规定》承包地保护。农用地的耕地承包期30年、草地承包期30–50年；林地承包期30–70年。耕地承包期到期再延长30年。草地、林地到期依法予以延长保护说明 —-土地经营保护的可持续性、更新获利、征用、占用的充分经济补偿保护性。《土地管理法》第13条；48条；
6）国家所有、未确定土地使用权人的未利用地（荒山、荒地、荒摊）经营性开发—农业、种植业、林业、养殖业生产的，应当经县级以上人民政府依法批准的经济评估分析保护后，才可以进行经营性投资开发，并根据 –“谁投资、谁受益、谁经营、谁权利人”原则确定土地使用权人。《土地管理法》第40条–41条；
7）国家所有的未利用地，未依法确定由集体组织开发用于农耕的，不属于集体土地，因此不适用《土地承包法》的转让保护；土地承包经营权流转的“转让”保护，仅限于集体组织成员之间内部流转- –“内流保护”。受让权利人取得受让承包地，原承包权人与集体组织的承包关系自动终止 —-受让人继受取得承包权主体地位的、原权利人主体退出保护原则。《土地承包法》第34条；
8）国有未利用地的经营性开发（农耕保护）具有土地的有效利用的非投资性开发获利性。具有经济交易的合同可转让保护性，只要不违反土地的“用途管制”—内容不违法，属于民事法律行为的内容合法的有效行为保护。转让不以取得权利证书或登记为要件保护，因此受让权利人不得以转让权人未取得土地使用权主张合同无效。
9）集体农用地或国家所有未利用地的获准农业开发，属于农用地保护范畴。农用地目的保护- –非经获准，不得改变土地现状或性质的用途管制保护。因此国有土地，符合取得条件的农耕经营，依据“谁投资、谁受益、谁经营、谁权利人”的原则，基于投资取得权利人地位保护。
10）民事法律行为具有交易主体意志自由的内容合法保护性。民事法律行为只要符合行为的要件保护，一般即可产生私法效果价值保护—“缔约自由的 目的价值保护”。因此私权约定，不侵及公共秩序价值保护的，应当认定有效—权利证书，构成不动产物权归属价值保护、符合不动产物权交易安全价值—–登记 或取得权属证书。
11）获准的未利用地的农业开发、使用- —经营性投资，具有土地的用途管制保护性。投资权利人土地开发利用，具有交易价值保护性 。交易受让人，非经获准并办理农用地转用手续，不得改变土地“性状”的用地保护；交易合同不以获准、获批或登记为交易条件保护。但法律另有规定的除外。
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