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民事法律理解与适用

一、土地承包经营权自承包合同自成立时设立和生效，不以登记为生效要件

对于物权登记的效力可以区分为两种:一是登记是不动产物权变动的必要条件，未经登记不发生效力，此即为登记要件主义;二是当事人在物权变动后进行登记，未经登记，物权变动在当事人之间也可成立生效，但是不能对抗善意第三人，此即为登记对抗主义。《中华人民共和国民法典》在不动产物权变动模式上采取登记要件主义，登记对抗作为例外规定，如《中华人民共和国民法典》第二百零八条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第二百零九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”

我国在土地承包经营相关问题的处理上，针对中国农村实际，采取了意思主义物权变动模式。《中华人民共和国民法典》第三百三十三条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”根据前述规定土地承包经营权自土地承包经管权合同生效时设立。该种立法模式很具有“中国特色”，我国农村社会属于熟人社会，彼此对于承包地块相互了解或知晓日常耕作情况可起到相应的公示作用。村集体在实际发包土地时也经过登记造册或公示，也进行过形式公示。此外，实践中更换登记证往往是以年为计进行集中更换或登记而少有给予日常的更换登记机制，造成登记滞后于承包合同的现象。甚至有的地方至今仍采取村集体登记造册进行登记而未颁发土地承包经营权证的现象。

另外，在土地承包经营权互换、转让情形下，则采取登记对抗主义，体现在《中华人民共和国民法典》第三百三十五条规定:“土地承包经营权互换转让的，当事人可以向登记机构申请登记;未经登记，不得对抗善意第三人。此规定也同样契合农村土地流转实际，既能有效保证土地承包经营权流转顺畅也有助于告诫村民为了更好维护自己的权益，应当积极办理承包经营权流转登记，将登记与否的选择权留给农民自己。

二、家庭承包地存在争议情况下应根据是否有承包合同或者登记情况进行具体问题具体分析

1.未登记也未有承包合同情况下引发的纠纷不作为民事案件受理。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定:“农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”在此情形下，当事人之间的争议为实际是否取得土地承包经营权的争议，涉及发包人是否发包以及向谁发包的问题，无法通过民事审判强行让发包人作出合同表意应向行政主管部门申请解决。

2.承包地被发包方另行发包给第三人的，承包方可以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失。具体规定为《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理:(二)发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不子支持”

3.登记错误情况下，应以承包合同约定的承包地来确认其实际的土地承包经营权。首先，对于承包合同约定，此处承包合同形式上并非一定要格式化的合同，在农村实际可能只有登记卡或者登记册。其次，登记错误可能是不同农户之间的承包地互相登记错误，也可能是同一农户承包的不同地块登记错误对此，应根据承包合同约定，结合实际，尊重历史，以承包合同约定或者实际占用的承包地确认土地承包经营权。

我国广大农村地区在具体家庭承包的发包形式和调整方式上总体上依照相关法律执行，但具体形式上各地或者同一地区的不同村也存在差异，在审理土地承包纠纷中应深入了解纠纷发生的历史情况，不应机械强调登记的效力。实践中，一些地方相关部门对于家庭承包地的登记工作尚无日常工作机制或配备相关工作人员，对于农村土地承包经营权仲裁工作也未实际有效推行。为保护农民相关权益，减少相应纠纷，相关部门应加强与村集体联系，促进农村土地承包经营权的规范化流转。

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