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山城汤SIR

关于行政处罚的普通程序，我们已经分析了取得线索、初步调查、陈述申辩、立案、调查、事先告知以及听证的范围和步骤。今天聊聊行政处罚的法制审核。01

法制审核既是政策要求，也是法律规定。

2018年《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》正式确定了行政执法的“三项制度”，也就是指行政执法公示、执法全过程记录和重大执法决定法制审核等制度。法制审核就是“三项制度”的重要内容。

在《行政处罚法》中，法制审核主要规定在第五十八条，即“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定”。

在其他法规、规章中，也有不少同类规定。如《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的下列案件，在市场监督管理部门负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定”。 今天的政策就是明天的法律，应该说法制审核在各类行政处罚中全面铺开是大势所趋。如现行《治安管理处罚法》并未规定法制审核，而新法第一百一十四条规定：“有下列情形之一的，在公安机关作出治安管理处罚决定之前，应当由从事治安管理处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定”。 因此无论现行法律、法规或规章有无规定，行政机关在作出处罚决定之处，都需要根据案情斟酌是否需要进行法制审核。 02
接下来的问题是，哪些案件需要法制审核？我们仍援引以上规定进行分析。 《行政处罚法》第五十八条规定的应当进行法制审核的情形包括：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十条规定的情形则与《行政处罚法》完全一致。

即将施行的《治安管理处罚法》第一百一十四条规定的情形包括：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的。与《行政处罚法》基本一致。 在这里插一句，在时间顺序上应当首先事先告知，然后进行听证（如有），再法制审核，再负责人集体讨论（如有），最后作出决定。有些行政机关会在事先告知之前就法制审核，这是错误的，也是违法的。具体理由和相关案件，限于篇幅就不在这里多说了。 03 那么，法制审核审什么内容？具体包括以下几个方面。 一是拟处罚决定的主体是否合法，即处罚主体是否具有行政主体地位。一般而言，处罚机关在此方面不会出现违法。 二是处罚机关是否具有作出本案处罚决定的法定职权，包括业务、地域和级别方面的职权。 三是拟处罚决定认定的事实是否清楚，证据是否充分。 四是拟处罚决定适用法律是否正确和适当。 五是行政处罚程序是否合法。 也就是说，法制审核是行政机关法制部门对拟处罚决定的一次全面自查，防止出现错案。 04 法制审核由谁进行？不是由行政机关的领导，而是法制审核人员，如法制员、法制科室的工作人员等。 值得注意的是，《行政处罚法》第五十八条对法制审核人员提出了较高要求，其第二款规定：“行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”意思是如果法制审核人员以前没有从事过这项工作，那么就得具备法律职业资格，也就是通过了（原）司法考试或者（现）法律职业资格考试。这与考虑法官、检察官等公务员岗位或者申请律师职业的条件是一样的，可以说要求很高了。 广告 北京同仁堂红豆薏米茶茯苓祛湿茶非去湿茶祛湿气赤小豆水果茶120g 1元券 包邮 ¥ 18.8 购买 拼多多 但是“老人老办法，新人新办法”，如果法制审核人员以前已经从事过这项工作，那就不需要具备法律职业资格了。那么“以前”和“初次”是指什么时候呢？由于这一规定最早出现在2017年《行政处罚法》第三十八条（那时还只是叫“审核”，而且范围也与现在不完全一致），2009年的《行政处罚法》无此规定，所以是以2017年《行政处罚法》的施行时间（2018年1月1日）为分界点的。换句话说，如果是在2018年1月1日之后才开始从事法制审核工作，那么应当具备法律职业资格。 最后来看一个案例，在（2020）粤1704行初16号行政判决书中，法院认为，某市城市管理和综合执法局责令某公司自行拆除1645.03平方米违法建（构）筑物属于对重大违法行为给予较重的行政处罚的情形，而城市管理和综合执法局未提供证据证明其在作出处罚前已经其负责人对调查结果审查和负责人集体讨论决定，以及未经从事行政处罚决定审核的人员审核的证据。因此，被诉行政处罚决定违反法定程序。 简单总结 法制审核是行政执法三项制度之一，以后的适用会越来越广，也越来越严格。法制审核人员应该把好这道关口，将违法和失当的行政处罚决定都自查出来。为行政机关，也为自己，降低法律风险。

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