来源

劳动法库

先考大家一个问题：

第一次劳动合同期限届满后，员工仍在公司工作，但未签书面合同，半年后公司不想用这个员工了，提出终止劳动关系是否构成违法解除或违法终止？

答案是：按照劳动争议司法解释一的规定，属合法终止！按照劳动争议司法解释二的规定，属违法解除！

有意思吧？新旧司法解释针对这个问题，处理结果简直有天壤之别，对用人单位来说，解除或终止成本陡然翻倍！

为什么会这样？下面我来说说这个问题的演变。

一、劳动争议司法解释一“合法终止权”的前世及出台背景

《劳动争议司法解释一》第三十四条对劳动合同期满后继续用工做了一条规定：

第三十四条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。

根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

司法解释一第三十四条来源于2001年出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，其内容如下：

第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

在2001年那个时代，中国处于市场经济转型期，劳动力市场极度活跃，但法律规范相对滞后，劳动合同签单率并不高，事实劳动关系泛滥。当时，大量企业用工不规范，不签订劳动合同是常态。劳动者权益得不到基本保障，发生争议时可能连劳动关系本身都难以证明。

司法解释承认并规范事实劳动关系，第16条的首要任务，是为这种普遍存在的、没有书面合同的“事实劳动关系”提供一个最基本的法律框架。赋予了这种关系合法性，确认了工资、岗位等基本内容，让劳动者至少可以依据“原条件”主张权利。司法解释本着对劳动者有利的原则，明确劳动合同期满后未签订书面合同但仍在原用人单位工作的劳动者按照事实劳动关系处理，有关劳动时间、工资报酬、奖金、福利待遇等问题参照原劳动合同的约定执行，避免没有劳动合同时权利义务不明确导致对劳动者不利，条款的重心是“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”。

考虑到事实劳动关系双方没有合同期限的约束，司法解释规定劳动者与用人单位对事实劳动关系的存续与否有选择权和决定权，双方均可以提出终止彼此之间的劳动关系，且按照最高法院民一庭在2001年的司法解释理解与适用中的观点，终止这种事实劳动关系“无需任何理由”，且用人单位“无需承担任何违约责任”。可以理解为这种终止是无经济补偿的。

基于这条司法解释的规定，人社部还发了一个奇妙的复函，很多人看完直呼看不懂，大家看完后细品

劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函

劳社厅函(2001)249号

浙江省劳动和社会保障厅：

你厅《关于事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的请示》（浙劳社仲〔２００１〕２５９号）收悉。经商最高人民法院，现答复如下：

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。

二００一年十一月二十六日

二、劳动合同法实施后，原司法解释规定与《劳动合同法》立法精神产生冲突

2008年《劳动合同法》的出台，中国劳动立法理念发生重大转变，劳动合同法不再是简单的承认和解决事实劳动关系，而是要从根本上消灭不规范的事实劳动关系，并建立以书面化、长期化、稳定化为导向的新型劳动关系。

《劳动合同法》设计了一整套规则，明确了用人单位不签订书面合同属严重违法行为，还规定了严厉的惩罚，如支付二倍工资、视为已订立无固定期限劳动合同，而原2001司法解释将不签合同后的状态视为一个中性的“事实劳动关系”，并给了用人单位一个奖励——随时可终止劳动关系。

《劳动合同法》严格限制用人单位的单方解除权和终止权。用人单位想解除或终止合同，必须满足第39条（过错性解除）、第40条（非过错性解除）、第41条（经济性裁员）第44条（法定终止）规定的法定情形。司法解释却创造了一个法外的“特殊终止权”。在合同到期形成事实劳动关系后，用人单位无需证明员工有任何过错，也无需满足任何法定条件，只需“提出终止”，法院就“应当支持”。

产生的结果是，用人单位通过“违法”（不续签合同），反而获得了一个法律之外的“特权”（随时可终止关系）。

三、2021年实施的司法解释一保留了20年前的规定，虽赋予了新的诠释，仍难以自圆其说

2020年12月29日，最高法院发布新的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，同时将原发布的四个劳动争议司法解释宣布废止，原司法解释第16条规定并入到了新司法解释（一）第三十四条，内容基本保持不变。

为了减轻该条司法解释与劳动合同法的冲突，最高法院民一庭负责人还特意撰文解释该条司法解释的含义，点此参见：传送门，阐述了新司法解释（一）第三十四条内容并非赋予用人单位任意终止权，该终止权需在1年内行使，且只适合第一次劳动合同到期继续用工的情形。该解释试图在《劳动合同法》框架下，为该规定找到一个“平衡”的解释，限缩“任意终止权”的适用范围，他特意强调，用人单位提出终止，应视为符合《劳动合同法》第44条第（一）项（劳动合同期满）的终止情形，以“合法终止论”，支付经济补偿即可。这实际上是想把这个法外的“任意终止权”解释成一个合法的“到期终止权”，而实际上劳动合同在期限届满时就已经到期终止了，双方此后形成的是“事实劳动关系”，又何来“到期终止”呢？这种解释本来就没法自圆其说。

四、司法解释二废掉了司法解释一中这个“合法终止权”，明确了违法解除后果

最高法院也意识到了司法解释一第三十四条的问题，对劳动合同期满后继续用工责任做了重大调整，2025年8月1日出台的司法解释二“废止”了司法解释一第三十四条中的“合法终止权”，调整为“超过一个月”后需“依法承担解除劳动合同法律后果”了，这对用人单位来说，今后再按原来的做法将面临极大法律风险。

第十一条劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。

符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

有人可能会问，司法解释二为什么增加一个用人单位“一个月”的异议期？这其实是衔接了劳动合同法第10条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定。同时，劳动合同法实施条例也规定了一个月内劳动者拒签劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系，且无需支付经济补偿。

关于上述条款的适用，用人单位在实际用工过程中需注意以下几个风险点并谨慎操作：

1、第一次劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，是留还是走，单位需在一个月内作出决定，要留的话赶紧签合同，超过一个月未签需支付二倍工资，还赋予了劳动者一个选择权，请求用人单位以原条件续订劳动合同，单位不能拒绝。如果不想留，用人单位完全可以通过适当的操作在一个月内选择终止劳动关系，应该不会视为违法解除，会按合法终止处理，按工作年限支付正常的经济补偿即可。

2、司法解释二实施后，用人单位已经不存在原司法解释中的“任意终止权”，超过一个月后再提出“终止”或“解除”（无法定理由情形下），将按违法解除处理。

3、第二次以上（含第二次）劳动合同期限届满，或合同期满劳动者工作年限满足无固定期限劳动合同的订立条件，劳动者仍在用人单位工作，则用人单位没有一个月的异议期了，劳动者直接可以要求以原条件订立无固定期限劳动合同，单位不能拒绝。用人单位无正当理由提出解除，按违法解除处理。

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