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该裁判文书获得北京法院组织的第十届优秀裁判文书评选一等奖，承办人为北京市高级人民法院史智军法官

文书名称：某公司1与某公司2等装饰装修合同纠纷一案

案号：(2023)京民终846号

【裁判要旨】：1、在发包人、转包人、实际施工人三者并存时，实际施工人可依司法解释规定突破合同相对性，直接要求发包人在一定范围内承担支付责任。2、实际施工人向发包人主张权利的基础与代位权不同，理由有二：一是构成要件存在差异，比如实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内担责时，并不以转包人或违法分包人怠于履行权利为前提，反观代位权，则需要以债务人怠于行使其债权为基础;二是在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条针对实际施工人的代位权单独作了规定，以示与二十四条的不同。3、《企业破产法》第十六条所禁止的个别清偿，是禁止破产企业对个别债权人清偿，这与实际施工人直接要求发包人进行清偿并不相同，在破产的背景下，发包人欠付的工程款并非当然要列入转包人的责任财产。

上诉人(原审第三人)：某公司。

被上诉人(原审原告)：某公司1.

被上诉人(原审被告)：某公司2.

上诉人某公司因与被上诉人某公司1、某公司2装饰装修合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2022)京01民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，某公司之委托代理人，某公司1之委托代理人，某公司2之委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某公司上诉请求：1.请求撤销北京市第一中级人民法院作出的(2022)京01民初561号民事判决书，依法改判驳回某公司1的诉讼请求或发回重审;2.本案全部诉讼费用由某公司1承担。

事实和理由：

一、一审法院对于欠付工程款金额的认定错误。某公司1在一审中提交了《某公司1收支款汇总表》，认可某公司已向其累计支付了3073204.07元工程款的事实，一审法院认为某公司仅支付2997012.16元的事实认定错误。根据案涉《工程专业分包合同》，双方在本合同项下并无关于“管理费”支付的相关约定，即管理费的结算是双方基于其他协议约定而履行，与本案工程款的结算事宜无关联，是某公司1基于其他协议应当向某公司履行的款项支付义务，一审法院直接将该部分76191.91元的“管理费”在某公司已付某公司1的款项中予以扣减无事实和法律依据。

二、某公司已进入破产清算程序，案涉债权应当属于某公司的破产财产，在个案中予以解决存在个别清偿进而损害其他债权人利益的风险，一审法院存在事实认定错误。某公司被法院裁定进入破产程序后，债权人应向某公司管理人申报相关债权，某公司所持债权等破产财产应当在破产程序中进行统一的分配，债权资产直接用于偿付特定债权人的债务属于个别清偿。《企业破产法》中赋予了破产管理人特定情况下行使个别清偿行为撤销权以及破产债权撤销权的权利，均能够说明在破产程序中对于各债权人利益保障的考量，以及债务人所持债权作为破产财产应当在破产程序中统筹分配的逻辑。本案中，某公司2已经在庭审过程中认可欠付某公司工程款的事实，某公司有权要求某公司2支付欠付工程款，以期保障各债权人的合法权益，一审法院对于该标的债权不属于某公司破产财产的认定属于事实认定错误。

三、某公司存在四千余万元的职工工资欠款且暂无可供覆盖分配的破产财产，根据《企业破产法》的精神，职工债权的优先性应当予以保障，一审法院对所谓的且不一定实际存在的末端农民工利益的倾斜性保护损害了某公司债权人(特别是职工债权人)的合法权益，属于事实认定及适用法律错误。首先，根据《企业破产法》第一百一十三条之规定，“破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”应当在清偿破产费用和共益债务后优先清偿，即《企业破产法》优先对职工债权进行保护。事实上，某公司在进入破产清算程序后，某公司管理人仅接管了少额的货币资金，其他资产也十分有限且存在争议，目前尚不能覆盖某公司所欠付职工的工资。某公司目前的主要资产就是对外所持工程项目的应收债权，一审法院对“末端农民工利益保护”实质凌驾于职工权益保障之上属于事实认定错误，有违实质公平。其次，涉案工程项下是否实际欠付农民工工资并没有任何证据予以证明，且某公司已经累计支付了某公司1300余万元工程款，退一步讲即便存在欠付农民工工资的事实，上述款项也足以保障农民工工资了。在某公司破产的情况下，已知债权人利益的保护是重中之重，在案涉工程是否存在所谓“末端农民工”尚不知晓且在已确认的优先职工债权尚无法保障的情况下，去保障与某公司之间无直接合同关系的潜在第三方利益，有违《企业破产法》债权人利益保护的基本要求。

四、某公司1没有工程施工资质，并非案涉工程的实际施工人，不具备基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》直接要求发包人对其承担责任的主体资格，一审法院事实认定和适用法律错误。根据最高人民法院民一庭的意见，可以依据上述司法解释第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。经“全国建筑市场监管公共服务平台”检索查询，未见某公司1具备工程施工的资质信息，某公司于一审审理过程中已向一审法院进行了说明，一审法院却以某公司未举证证明某公司1借用资质为由不予认可某公司的意见。某公司无法对于某公司1根本不存在的资质进行更为详尽的举证，相反，在某公司已向法庭充分说明经检索某公司1无业务资质的情况下，举证责任已转由某公司1承担，若某公司1不认可某公司的主张，应当对于其具备业务资质进行举证，在其未能举证证明具备业务资质的情况下，应当承担举证不能的不利后果，一审法院事实认定错误。

某公司1辩称，一、原审法院对于某公司欠付工程款的认定准确。原审中，某公司1对于每一笔款项的收支均提供了银行电子回单作为证据，对此，某公司及某公司2均无异议，而且某公司所称的数额问题，也不影响某公司2在欠付工程款范围内对我方承担责任。二、发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。三、在转包人破产情况下，实际施工人请求发包人支付工程款符合司法解释的目的。四、实际施工人与是否具有施工资质并无关联，某公司1提交的证据可以证明，某公司承接案涉工程后，将该工程转包给某公司1实际施工，我方是案涉工程的实际施工人。

某公司2辩称，我方认可一审判决。

某公司1向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令某公司2向某公司1支付未付工程款共计1080118.85元;2.请求判令某公司2向某公司1支付逾期利息共计230162.83元(以1080118.85元为基数，按贷款利率4.75%计算，自2017年12月8日起暂计至2022年5月10日，应计至实际付清之日);以上两项暂共计1310281.68元。3.请求判令由某公司2承担本案全部的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

2017年8月8日，某公司2(发包人、甲方)与某公司(承包人、乙方)签订了《装饰装修工程施工合同》，约定工程名称为某影院装饰装修工程，工程地点为广东省深圳市南山区深圳湾中心路宝能太古城北区负1楼NB116.工程内容为装饰装修、给排水、电气工程、空调，合同项下工程价款总额为人民币3388693.3元，甲方最终需要支付的工程款总额以竣工完成后该公司审计确认的《工程决算书》为准。

2017年10月28日，某公司(甲方)与某公司1(乙方)签订《工程专业分包合同》(编号：ZS0032017-617)，约定某公司将某影院内装改造安装工程项目以分包实施的方式分包给某公司1实施，分包实施项目的工作范围：同时在甲方的统一协调下，乙方总体负责项目主合同内包括(包括任何变更内容)的施工图、竣工图、施工计划、运行维护手册以及和主合同规范中规定的项目主合同内需要向监理和业主报送的各种资料、数据和文件的制作、报批、修改、更新、管理和维护工作，并同期报甲方备案;乙方承诺，按照项目主合同约定的工期和质量标准，完成本分包合同书约定工作范围的工程;履行项目主合同中与本分包工程有关的甲方的所有义务，并承担履行本分包合同及确保本分包工程质量、工期等的全部责任;无条件遵守甲方总包管理制度，服从甲方现场管理，因违反甲方管理造成损失的，承担全部责任。分包合同金额为2982050.10元，按甲方与项目主合同方的结算金额下浮11%支付进度款及结算;工程实施过程中发生的变更及签证价格，在甲方和业主(发包方)确定价格后，按照本合同的约定下浮11%计入本合同价款。甲方收到工程款，并在收到乙方按甲方要求提供的合格资料后按本合同约定价格扣除本合同约定的及其他相关税金、费用后支付给乙方。

2018年1月11日，施工单位某公司、营运单位某公司2与建设单位、设计单位四方在竣工验收记录上签字、盖章，确认验收合格。之后，发包人某公司2与承包人某公司以及委托单位、工程造价咨询企业签订《工程结算审定签署表》，审定案涉工程结算金额为4397410.17元。

诉讼中，某公司1称，依据合同对结算金额下浮11%的约定，某公司应给付某公司1的工程款为3913695.05元。某公司已付2997012.16元，尚欠916682.89元，某公司对此无异议。某公司2认可尚欠某公司工程款821090.86元，某公司对此亦无异议。

诉讼中，某公司2认可案涉工程实际由某公司1全部施工完成。某公司1亦提供劳务工资发放记录、材料采购合同以及纳税凭证等材料来佐证其系案涉工程的实际施工人。

另查，2022年4月24日，一审法院作出(2022)京01破申168号民事裁定书，裁定受理陈某对某公司的破产清算申请。

2022年6月16日，一审法院作出(2022)京01破96号决定书，指定某律师事务所担任某公司管理人。经询，某公司1尚未向某公司管理人申报债权。

一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，某公司2应支付某公司工程款的事实以及某公司应支付某公司1工程款的事实均发生在民法典施行前，故本案就工程款产生的争议应适用当时的法律、司法解释。

结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有二：1.某公司1是否是案涉工程实际施工人;2.在某公司出现破产导致某公司1权利难以实现的情况下，某公司1是否能要求发包方某公司2在其欠付工程款范围内承担责任。

首先，对于焦点一。诉讼中，发包人某公司2认可案涉工程系由某公司1全部施工完成，某公司1亦提供劳务工资发放记录、材料采购合同以及纳税凭证等材料来佐证其系案涉工程的实际施工人。庭审中，某公司认可其与某公司1签订合同的真实性，亦认可案涉工程由某公司1完成，并已支付部分工程款，其虽主张某公司1系借用资质，但并未提供证据予以证明。综合上述情况，一审法院认定某公司1是案涉工程的实际施工人，对某公司不认可某公司1实际施工人身份，认为其不具备诉讼主体资格的意见，一审法院不予采信。

其次，对于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于上述法律规定，一审法院认为，

第一，该条款主要目的是保护农民工的合法权益，解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，而为实际施工人提供的特殊救济途径。如果坚守合同相对性原则，将发包人支付的工程款归入破产财产，最终损害处于环节末端的农民工的利益，有违优先保护最弱势地位农民工利益的制度初衷。

第二，建设工程的价值中相当一部分是包括农民工在内的建筑工人劳务的物化。实际施工人和农民工劳务的物化成果由发包人享有，因此，应当允许实际施工人向发包人主张权利。如果将工程款归入承包人破产财产，使没有实际施工的承包人取得全部工程款，而实际施工人在申报债权后能拿回多大比例的工程款并不确定，有违实质公平。

因此，一审法院认为，实际施工人要求发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任系特别规定，不构成《中华人民共和国企业破产法》第十六条所禁止的个别清偿。对某公司相应的答辩意见，一审法院均不予采信。

综上，一审法院认为，虽然某公司已经进入破产清算程序，但并不影响某公司1作为实际施工人向发包人某公司2主张其在欠付工程款范围内承担责任的权利。诉讼中，一审法院查明，某公司尚欠某公司1工程款916682.89元，某公司2欠付某公司工程款821090.87元，故对于某公司1请求某公司2在欠付工程款821090.87元的范围内对其承担责任的主张，一审法院予以支持，对于超出部分的主张，一审法院不予支持。关于某公司1主张的利息，因其并非《装饰装修工程施工合同》的相对方，且发包人在本金范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故某公司1要求某公司2向其承担利息损失的主张，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、某公司2在欠付工程款821090.87元范围内对某公司1承担责任;二、驳回某公司1其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院对此予以确认。本院认为：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，所涉工程款支付相关事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释。

结合当事人的诉辩主张和查明事实，二审的争议焦点有如下三个。

其一，某公司1是否符合实际施工人身份。本案中，涉诉工程由某公司2发包给某公司，两个月后，某公司转包给某公司1.在转包合同因违反法律规定而无效的前提下，作为工程的具体施工方，某公司1符合实际施工人的身份。某公司辩称某公司1与其存在挂靠关系，并非典型的实际施工人，但其对于该项辩解并未提供充分的证据佐证，本院不予采信。

其二，某公司2向某公司1清偿工程款的义务来源。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，在发包人、转包人、实际施工人三者并存时，实际施工人可依上述规定，突破合同相对性，直接要求发包人在一定范围内承担支付责任，故上述规定是某公司2向某公司1支付工程款的义务来源。此外，分析上述规定内容，还可得知实际施工人向发包人主张权利的基础与代位权不同，至于其中理由，一则，在于构成要件存在差异，比如实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内担责时，并不以转包人或违法分包人怠于履行权利为前提，反观代位权，则需要以债务人怠于行使其债权为基础;二则，在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条针对实际施工人的代位权单独作了规定，以示与二十四条的不同。

其三，某公司2是否构成个别清偿。某公司上诉认为若如一审所判，则构成了个别清偿并损害其他债权人利益。对此，本院认为，首先，从法律规定分析，《中华人民共和国企业破产法》第十六条所禁止的个别清偿，是禁止破产企业对个别债权人清偿，这与本案所涉情形并不相同。本案中，某公司1并未要求破产企业即某公司进行清偿，而是直接要求发包人某公司2支付，且如上文所述，如此请求也具有法律依据。其次，从实际投入分析，某公司1作为实际施工人，对工程投入了资金、人力等成本，理应获得相应的金钱对价。作为工程转包方，某公司未对工程实际投入，在破产的背景下，发包人欠付的工程款并非当然要列入转包人的责任财产。故此，本案中的发包人向实际施工人支付工程价款，不应视为使用转包人的财产清偿债务。

关于某公司上诉所称一审法院就其欠付某公司1工程款数额认定错误的问题，一则，经本院查阅一审笔录，对于某公司的欠付数额，一审法院就判决中所载的数额与某公司核对时其表示认可。二则，对于一审法院扣除的76191.91元，某公司1提供了因某公司指令向他人支付的票据并进行了说明，故对于某公司的该项辩解，本院不予采信。

综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12010元，由某公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。

审判长  史智军

二〇二三年十二月二十七日

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