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欲中水

我感觉裁判思路的分享得慢慢弄，这次最高院五巡会议纪要共记载27条裁判思路，为便于读者消化，不再一次性全部整理出来，我准备分为五期渐次整理分享，就像最高院法答网每次的数量一样，不多不少刚刚好，这样也能避免每次的推文过长，大家都没有心思仔细看。

而且我还是想强调一下，巡回法庭的会议纪要毕竟不像指导性案例、公报案例一样是经过最高院审判委员会讨论通过的，其遴选程序并非无懈可击，因此并非个案审判一定被适用，但这些会议纪要都很实务。

1、与船舶担保有关的借款合同纠纷管辖权的确定（最高院五巡2019年第2次法官会议纪要）

与船舶担保有关的借款合同纠纷由海事法院专门管辖。

法律依据：《海事诉讼特别程序法》第6条第二款规定，因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖。

最高院《关于船舶抵押合同为从合同时债权人同时起诉主债务人和抵押人地方人民法院应否受理请示的复函》规定，船舶抵押合同纠纷案件应由海事法院专门管辖。船舶抵押合同为从合同时，债权人同时起诉主债务人和抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，一律由海事法院管辖；债权人直接起诉船舶抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，亦应由海事法院管辖；地方法院受理的上述案件，应当移送有关海事法院。

最高院《海事诉讼特别程序法司法解释》第10条规定，与船舶担保或者船舶优先权有关的借款合同纠纷，由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管辖。

2、建设工程转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提（最高院五巡2019年第5次法官会议纪要）

除非双方有特殊约定，不然建设工程转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。

承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连，无法律上的牵连。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间审核并及时提出核定意见。承包人未提异议仅以发包人尚未与其结算作为抗辩，不予支持，即使发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中会出现工程价款差异。

实际施工人结算资料存在“水分”只是可能而非现实，且不能光回避把审核结算工作推给发包人。承包人长期怠于行使此项权利，造成损失自己承担。

值得注意的是，承包人收到实际施工人的工程结算资料后没异议，不能视为承包人认可该工程结算价，还是要按照合同固定总价或双方诉讼中结算或走司法鉴定工程造价等途径来确定工程结算价。

3、专业金融机构持有载明抵押意思的股东会决议时的法律适用（最高院五巡2019年第10次法官会议纪要）

抵押人未与债权人签订抵押合同，但作出以特定房产对特定债权提供抵押担保意思的股东会决议，决议盖有股东公章和公司印章，形式无瑕疵。此时抵押合同不成立，视情况判断所谓抵押人是否成立缔约过失责任。

抵押合同应采用书面形式，银行是专业金融机构，有审查义务。决议仅是内部决议，不构成意思表示外化，对外送达方式存有争议。

如果是借款后追加抵押的，对借款发放不产生影响，则抵押人不承担缔约过失责任；如果是借款同时抵押的，须银行证明抵押人存在恶意磋商行为、银行催告过抵押人签订抵押合同，不然抵押人也不承担缔约过失责任。

此裁判思路旨在避免商事行为预期模糊，增加投机行为与交易成本。如果有个决议就算抵押合同，那岂不是随便盖个公章就算保证人了。

4、合同预期违约解除权及损失赔偿范围的认定（最高院五巡2019年第22次法官会议纪要）

合同履行中双方都存在违约行为，一方以对方预期违约为由提出解除合同及损害赔偿。此时系合同僵局，根据公平原则，允许违约方基于《民法典》第580条第二款规定解除合同，系司法解释。违约责任在可预见性规则、运用与有过失、减轻损害规则、损益相抵规则来综合判断。

合同僵局的两个经典公报案例：新宇公司诉冯某梅商铺买卖合同纠纷案（2004）宁民四终字第470号、兰州滩尖子永昶商贸公司等与爱之泰房地产公司合作开发房地产合同纠纷案（2012）民一终字第126号，在之前的公众号推文中都有论及，可以去看看。

5、破产管理人不当处置债务人财产，债权人是否有权提起赔偿之诉（最高院五巡2019年第22次法官会议纪要）

《企业破产法》第22、68条的债权人会议和债权人委员会对管理人处分财产的监督权、《破产法司法解释三》第15条规定债权人委员会监督权具体行使方式并不排斥债权人的赔偿请求权。若债权人觉得管理人不当处置财产，可以提起赔偿之诉。《企业破产法》第130条规定也是法律依据。

赔偿请求权主体既可以是全体债权人（人太多不现实，代表人诉讼也繁琐），也可以是个别债权人（鼓励个别起诉），赔偿款先入库再分配。

管理人未勤勉尽职并非有过失就承担赔偿责任，其过错仅限于故意或重大过失，参见最高法（2014）民申字第827号案件。这一点体现了优待管理人，类比委托合同中，无偿委托合同中只有故意或重大过失才能要求受托人承担赔偿责任，有偿委托合同中只要有过失就可以要求受托人承担赔偿责任。但管理人是收管理费的，不是无偿的，因此仅在故意或重大过失情况下才承担赔偿责任是很宽容的。

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