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案例索引
《新疆新通建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
案号：（2020）最高法民申4587号
裁判主旨
双方已经对工程单价及风险范围进行了约定，承包人以部分工程实际造价超过施工成本、建筑材料及人工价格上涨为由，主张按照情势变更调整工程价款的再审申请理由不能成立。原判决按照双方的合同约定，按照固定单价计算工程造价并无不当。
案情简介
再审申请人新疆新通建筑安装工程有限公司（以下简称新通建筑公司）因与被申请人喀什远东房地产开发有限公司（以下简称远东房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民终122号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
新通建筑公司申请再审称：
请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定再审本案。
一、原判决对工程造价认定错误，适用法律错误。
（一）有新证据足以推翻原判决认定的工程价款。1.案涉工程应当按新通建筑公司提供的新证据《建筑工程决算书》计算，不应按《造价咨询评估报告》认定。2013年1月18日，新通建筑公司将《建筑工程决算书》交于远东房地产公司，至今远东房地产公司未给予任何答复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应当依据该决算书认定工程价款。
2.新证据签订《补充协议》时拍摄的视频能证明该协议系在胁迫下签订，原判决以《补充协议》作为决算依据错误。《补充协议》是新通建筑公司工作人员在被伽师县公安局经侦支队限制人身自由受到威逼情况下签订的，违反了新通建筑公司真实意思表示，对此事实新通建筑公司申请法院调查核实、调取证据，未得到批准。
（二）双方签订的2010年6月21日《工程承包协议》、2010年11月5日《建设工程施工合同》、2011年12月19日《建设工程施工合同》及《补充协议》，因违反在招投标法的强制性规定，应属于无效合同。
（三）原判决依据《造价咨询评估报告》认定工程造价错误。1.《造价咨询评估报告》按照固定单价认定工程造价错误。11号、12号楼小高层实际造价经双方核算后无法满足施工成本，该部分工程应当重新计价。
本案工程实际履行过程中，主要的建筑材料及人工价格均发生重大涨幅已超出市场正常风险范围。对此，新通建筑公司对《造价咨询评估报告》提出异议，要求重新鉴定，原审未准许。本案应当按照情势变更调整计价规则，原判决适用法律错误。
2.《补充协议》己明确说明远东花苑小区1#–22#楼按照招投标价格和所签订施工合同的价款根据建筑面积结算不含地下室面积，地下，地下室面积应以计价规则审价充协议》约定了商业街、会所的单价并约定不再商讨增加工程量，评估意见中扣减工程量错误。
3.案涉工程面积应当按五方验收并加盖公章的竣工验收报告计算，而不是按竣工备案资料进行计算。
4.审计单位对案涉工程作出了三份不同的审价，误差达到千万元以上，既没有向新通建筑公司书面说明原因，也没有对审计工程事实和证据盖章确认，就直接出具审价报告，缺乏真实性和合法性。
二、原判决对已付工程款数额认定错误。
远东房地产公司作为付款的权利方，在工程未竣工验收的情况下，不可能存在超付工程款，新通建筑公司反诉应得到支持。根据建筑行业的付款惯例，由施工单位先开具收据，经发包单位审核签字盖章确认后才付款，原审在未有交易凭证的情况下仅根据施工单位盖章收据将有争议的工程款认定为本案已付工程款，缺乏证据证明。
远东房地产公司提交了意见称：
再审申请人的再审事由不能成立，其所谓的新证据无证据效力，应当依法驳回再审申请人的再审申请。理由如下：
一、本案二审对一审所认定的2010年11月5日《建设工程施工合同》效力进行了纠正，申请人关于合同效力的申请理由不能成立。
再审申请人虽主张《补充协议》系其工作人员在威逼情况下签订，但原审中未提交证据证明。其再审申请中提交的视频不完整，从视频中不能看出再审申请人工作人员被威逼的事实，该视频不能证明其主张。原判决根据客观证据认定2011年12月19日双方签订的补充协议系合法有效正确。
二、原判决认定的工程价款正确。
（一）《建筑工程决算书》不属于新证据，系再审申请人单方制作未经被申请人确认，不能作为双方的结算依据。
（二）《建设工程施工合同》《补充协议》约定工程按照固定单价计价，再审申请人主张按照市场计价规则调整工程价款的理由不能成立。再审申请人在原审中从未申请过重新鉴定，仅申请了变更委托鉴定事项的请求，原审以鉴定事项不符合合同约定为由未准许鉴定申请正确。
法院观点
本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。
一、对于新通建筑公司再审申请所称的有新证据足以推翻原判决问题。
新通建筑公司再审申请中提交了其出具的案涉工程《建筑工程决算书》，称其将此决算书交付远东房地产公司，远东房地产公司未答复，认为应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，以此决算书认定工程价款。对此本院认为：
首先，《建筑工程决算书》记载的时间为2013年1月18日，系在原审中已经形成的证据。
其次，根据该第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，本案中承包人新通建筑公司并未举证证明双方有上述规定的“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”约定，因此新通建筑公司认为应当适用该第二十条的理由不能成立。
再次，《建筑工程决算书》系新通建筑公司单方作出，没有证据证明远东房地产公司认可该结算；而且在本案一审中系新通建筑公司申请对案涉工程价款进行鉴定。故《建筑工程决算书》不属于足以推翻原判决的新证据，新通建筑公司认为应当以《建筑工程决算书》认定工程价款的再审申请理由不能成立。
新通建筑公司再审申请称提交的新证据视频系在签订《补充协议》时所拍摄。该协议系2011年12月19日签订，那么视频应当在一、二审之前已经形成。而且该视频不能看出是在签订《补充协议》时形成的，也不能看出胁迫的情形，因此该视频不属于足以推翻原判决的新证据。新通建筑公司以该视频认为《补充协议》系胁迫签订，该再审申请理由不能成立。
二、原判决认定工程造价是否错误的问题。
（一）新通建筑公司申请再审所称的合同效力问题。原判决以案涉工程违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定为由，已认定《建设工程施工合同》无效。《补充协议》并未违反法律的强制性规定，原判决认定《补充协议》合法有效并无不当。原判决在支持了远东房产公司的部分维修费用后，按照《建设工程施工合同》《补充协议》约定的单价认定案涉工程价款，并无不当。
（二）新通建筑公司申请再审称《补充协议》是其工作人员被伽师县公安局经侦支队限制人身自由、受胁迫的情况下签订的，对该事实原审中新通建筑公司申请法院调取证据，未得到批准。经审查，新通建筑公司并未提交调取证据申请。而且即使通过调取证据能证明其工作人员被公安局经侦支队限制人身自由，也不能证明《补充协议》系胁迫下出具。因此新通建筑公司此再审申请理由不能成立。
（三）关于新通建筑公司对《造价咨询评估报告》的异议以及其所称的原审未准许其重新鉴定的问题。
1.关于原判决按照固定单价认定工程造价是否错误的问题。
本案中，2010年11月5日，双方签订《建设工程施工合同》约定远东花苑小区一期项目1号至22号住宅楼工程单价分别为多层住宅870元/平方米、底商加住宅890元/平方米、小高层框架1150元/平方米；
并约定“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为：投标人所报工程量综合单价和合价在合同实施期间不因市场变化而变动。投标人在计算报价时已考虑市场，施工图遗漏等风险因素”。
2011年12月19日，双方签订《建设工程施工合同》约定远东花苑小区一、二期商铺、会所工程价款为47022263元（其中商铺面积为31109平方米，价款为43552600元；会所面积为2416.2平方米，价款为3469663元。
经计算，商铺对应的单价为1400元/平方米，会所对应的单价为1436元/平方米），合同价格为固定价格，不做其他调整，风险费用的计算方法已包含在合同价内，风险范围以外合同价款调整方法为发包人追加的工程量。2011年12月19日，双方签订了《补充协议》约定商业街按照1400元/平方米计算，会所按照1436元/平方米计算(不再商讨增加工程量)。
根据以上约定，双方已经对工程单价及风险范围进行了约定，新通建筑公司以部分工程实际造价超过施工成本、建筑材料及人工价格上涨为由，主张按照情势变更调整工程价款的再审申请理由不能成立。原判决按照双方的合同约定，按照固定单价计算工程造价并无不当。
裁判结果
综上，新通建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回新疆新通建筑安装工程有限公司的再审申请。
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