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法不阿贵，绳不挠曲
——韩非子
在建设工程领域的违法行为中，挂靠、转包作为最常见的两种类型，二者性质相同，且存在交叉情形，导致实践中不易区分。但因二者所涉及的民事责任的承担主体与承担方式均不同，使得司法实务必须对二者加以区分。
本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
一
案情简介
一、2015年8月，钢建公司与罗尚雄签订《项目内部承包合同》，约定：钢建公司将案涉工程以内部承包的形式交由罗尚雄进行施工。罗尚雄对承包工程的经营管理全面负责，自负盈亏，钢建公司对案涉项目施工质量、进度等进行监督。
二、2016年1月，遵义开投公司向钢建公司出具《中标通知书》，确定钢建公司为蚕坡岭工程建设项目中标人。随后，遵义开投公司与钢建公司签订《建设工程施工合同》，合同对发包人、承包人权利义务，工程计量、工程进度付款等事项进行了约定。
三、合同签订后，罗尚雄于2016年3月进场施工。2018年5月，钢建公司与罗尚雄签订《会议纪要》，载明：罗尚雄是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项。在签订本纪要之前工程量不计管理费，后期以完成工程量的合同价款收取4%的管理费用。
四、2018年6月，钢建公司出具《关于调整蚕坡岭工程项目部负责人的函》，撤销罗尚雄工程负责人的任命。同年8月，罗尚雄退出项目施工。后，就弃土费、停工损失、工程造价鉴定等事项产生争议，诉至法院。钢建公司主张其与罗尚雄系挂靠关系，不对争议款项承担责任。
五、法院认为，钢建公司始终未放弃发包人合同相对人身份，遵义开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户，并未向罗尚雄直接支付。且，钢建公司对罗尚雄能否继续施工及获得拨付的工程款具有支配地位。综述，钢建公司与罗尚雄之间系转包关系。
二
核心观点
挂靠行为与转包行为均属于违法行为，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有将挂靠行为与转包行为区分开来，才能准确进行认定，确定二者的民事法律后果。实务中，对于二者的区分主要从发生时间、工程范围、合同效力等方面。
三
实务分析
转包是指承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他主体施工的行为。在转包关系中，转包人以承包合同的相对方出现，其承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，而是作为建设工程合同中的中转环节，对于工程施工仍具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同相对性向转包人主张权利外，还能依据司法解释的相关规定直接向发包人主张相应权利。
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、从事施工等活动的行为。在挂靠关系中，被挂靠人一般不实际参与工程的施工活动，而是挂靠人和发包人直接进行接触，负责具体工程施工事项。实践中根据发包人是否对挂靠行为知情，划分为明知挂靠和不明知挂靠两种，对于明知的，由于被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工事项往往由挂靠人与发包人直接联系，因此，司法尺度倾向于挂靠人可向发包人直接主张权利。而对挂靠不知情情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。
由上可知，转包与挂靠行为的建设工程都不是由承包人实际施工建设，而是由第三方实际施工人实际施工建设。但二者在实践中的区别在于：（1）二者发生时间不同。挂靠人往往在被挂靠人签订承包合同时或之前就已参与其中，如制作投标书、缴纳保证金等，而转包行为则是在施工合同签订之后；（2）所涉及工程范围不同。挂靠是挂靠人以被挂靠人名义承包整体工程，而转包既可能将工程整体转包，也可能将工程肢解后另行分包给第三人；（3）挂靠行为发生后，挂靠人还可将工程再转包，而转包行为发生后，却不具备挂靠的基础；（4）对外进行施工活动的名义不同。挂靠人以被挂靠人的名义，而转包人则以自己的名义对外进行施工活动；（5）挂靠必然导致施工合同无效，而转包并不影响发包人与承包人的合同效力；（6）转承包人可能具备相应的资质，而挂靠往往不具备相应的资质。
四
律师建议
在建设工程领域中，无论是挂靠行为还是转包行为，二者均为法律法规所明令禁止的，都是对合同信赖关系和稳定性的破坏，对于工程质量和施工安全都有极大的危害性。鉴于此，作为建设工程施工合同的主体，为避免受到严厉的处罚以及陷入不必要的风险纠纷，应在业务合同管理方面提高风险意识，做好法律风险防范，自觉接受相关部门监管，杜绝挂靠行为和转包行为等违法行为的发生。若不幸卷入挂靠关系、转包关系等违法行为中，不知情的相对人可积极搜集相关证据并采取措施避免违法行为的继续发生，以防止日后产生不必要的麻烦。
五
类案参考
案例一最高人民法院在审理杨贤林、庆元公司建设工程施工合同纠纷[（2019）最高法民申2722号]一案中认为，无论转包还是挂靠，施工单位均未实际实施工程，而现实中实际施工人往往均不具有施工资质，因此，在外在表现形式上，转包与挂靠存在一定的相似性，但本质上，在转包关系中，施工单位是承包合同的相对人，实际施工人是转包合同的相对人，在挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。本案中，杨贤林自始便以僖泰公司委托代理人的名义参与案涉《幕墙工程分包合同》的磋商与签订；签订合同后，又作为代理人依据该合同进行案涉工程的施工活动，作为合同相对人的僖泰公司未实际施工；施工后杨贤林以施工人身份直接与庆元公司就案涉工程价款进行结算，庆元公司多次直接向杨贤林支付工程款。据此可知，杨贤林参与了案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行合同义务以及行使合同权利的全过程，符合挂靠的特征，与被借用资质的僖泰公司之间形成挂靠关系，僖泰公司系案涉《幕墙工程分包合同》的名义相对人，杨贤林系该合同实际相对人。杨贤林主张其在案涉工程施工中挂靠圳昌宁夏分公司，而非僖泰公司。案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行和结算全过程中，均无载有“圳昌宁夏分公司”名称的合同、票据等书面文件的出现。杨贤林不能证明其以圳昌宁夏分公司名义与僖泰公司签订转包合同并以该公司名义结算工程款等，因此，杨贤林关于在案涉工程中挂靠圳昌宁夏分公司的主张不能成立。
案例二最高人民法院在审理三航公司、三冶公司船坞、码头建造合同纠纷[（2017）最高法民申4349号]一案中认为，就双方当事人争议的挂靠与转包而言，挂靠区别于转包的关键是，在挂靠中实际施工人借用具有建筑资质的单位的资质，并直接从发包人处获取工程。本案中，三航公司与STX公司就涉案工程签订了施工合同。虽然三冶公司职员赵丽萍也在施工合同上签字，但三航公司给赵丽萍的授权委托书明确赵丽萍系三航公司的代理人。三航公司将涉案工程转包给三冶公司施工，二者签订了《工程施工分包合同》。三冶公司与STX公司之间不存在任何法律关系，亦没有证据证明三冶公司借用三航公司的资质。《工程发包样式书》是三航公司与STX公司之间签署的文件（文件施工方三航公司名下载明：项目经理陈宜斌、代理人赵丽萍），不能反映三航公司与三冶公司之间的权利义务关系。同时未有充足证据证明两公司之间存在资质借用事实。二审法院结合关于三冶公司向三航公司交付建筑工程发票、三航公司向STX公司交付建筑工程发票的合同约定以及具体履行情况，认定三航公司与三冶公司之间的合同关系系转包合同关系并无不当。三航公司主张其与三冶公司之间的合同关系为挂靠合同关系，缺乏事实依据。涉案工程系三航公司整体转包给三冶公司施工，三航公司具有涉案工程的施工资质，三冶公司不具备相应资质。二审法院根据合同法第272条、建筑法第28条的规定，认定三航公司与三冶公司之间的《工程施工分包合同》无效亦无不当。
案例三最高人民法院在审理冠辉公司、翁坤官等建设工程施工合同纠纷[（2021）最高法民申6559号]一案中认为，工程挂靠的特征在于施工人实际上参与投标或就工程施工的相关约定与发包人进行了实质性磋商。结合本案实际，首先，盘昇公司与黄当发签订的《项目投资意向书》、黄当发与翁坤官签订的《项目投资意向书》除了双方当事人不一致外，均约定案涉工程建设和销售最终由翁坤官负责，黄当发不仅无需向乙方支付任何工程款，反而每月向乙方收取利润提成。因此，上述两份《项目投资意向书》主要约定了当事人合作投资案涉项目的相关权利义务，与案涉《建设工程施工合同》并不相符。并且根据已查明事实可知，该两份《项目投资意向书》不能证明案涉《建设工程施工合同》缔约时，翁坤官实际参与了合同签订，并就施工的相关约定与盘昇公司进行了实质性磋商。其次，翁坤官与冠辉公司签订的《工程项目经营管理责任制承包合同》并未明确具体的签约时间，但合同开篇约定：“保证按期保质保量安全完成该项目工程任务和严格履行甲方与业主已签订的合同内容”，其中甲方与业主签订的合同即案涉《建设工程施工合同》。原审法院将《工程项目经营管理责任制承包合同》签订的事实，表述在案涉《建设工程施工合同》签订事实之后，并根据上述两份合同认定盘昇公司作为建设工程发包人，冠辉公司作为建设工程转包人，翁坤官作为实际施工人的法律地位，并判令冠辉公司作为案涉项目工程的转包人应对翁坤官承担支付工程款的责任，具有相应的事实和法律依据，并无不当。
六
法条链接
1.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》
第七条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
（三）劳务作业承包人承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务作业承包人计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（四）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（五）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（六）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包工程承包人的；
（七）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（八）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（九）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（十）法律法规规定的其他转包行为。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
第十条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条缺实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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