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精选答问(第三十批)——反垄断专题

问题1： 以反垄断执法机构为被告提起的不履行法定职责行政诉讼案件，应当如何确定管辖?

答疑意见：以反垄断执法机构为被告提起的不履行法定职责行政诉讼案件，即诉反垄断执法机构不作为的行政诉讼案件，审理重点一般在于反垄断执法机构是否具有依举报调查涉嫌垄断行为的法定职责，以及其对有关举报的处理是否符合法定程序，通常并不涉及对有关行为是否构成垄断行为的判断，故该类案件性质上属于一般行政案件，应当作为一般行政案件确定一、二审管辖法院，无需由具有垄断案件管辖权的知识产权法院、有关中级人民法院集中管辖并上诉至最高人民法院。

咨询人：北京知识产权法院立案庭  张恒

答疑专家：最高人民法院知识产权法庭  廖继博

问题2：垄断违法所得应该如何计算以及是否应当扣除企业所得税?

答疑意见：第一，根据反垄断法的规定及相关执法实践，垄断违法所得的计算，通常是以经营者因垄断行为所获得的全部销售收入，扣除其合理经营成本。其中，扣除的合理经营成本包括与销售行为直接相关的流转税，例如增值税、消费税等。第二，在计算垄断违法所得时，原则上不应扣除企业所得税。原因在于，“违法所得”是经营者因实施垄断行为所获得的收入，其本质是垄断行为产生的经营利润，而企业所得税是在利润形成后，在分配环节征收的税款，二者并无直接相关性。如果允许扣除企业所得税，相当于将一部分违法收益以税收形式变相“返还”给违法者，将削弱违法惩戒效果，不利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的。

咨询人：海南自由贸易港知识产权法院审判第一庭  周玲

答疑专家：最高人民法院知识产权法庭  何隽

问题3：认定构成垄断，垄断违法所得是否应当扣除假定收入，即未发生垄断时在相关市场可以取得的收入?

答疑意见：根据相关法律规定及行政执法实践，在计算垄断违法所得时，原则上不应扣除假设未发生垄断时可能获得的“正常收入”，但需扣除有证据证明的合理经营成本。理由如下：

第一，从法律规范层面看，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条第一款规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”根据上述法律和部门规章的规定，垄断违法所得通常是指经营者因垄断行为所获得的全部收入扣除其合理经营成本。计算违法所得时，重点关注的因垄断行为实际带来的收入，而非与一个假定的“正常收入”相比较。

第二，从反垄断执法实践看，违法所得通常指因垄断行为直接获得的全部利润，而不是仅指超出正常竞争市场利润的所谓“超额利润”。执法实践中通常采用的计算方式是以经营者因垄断行为所获得的全部销售收入扣除其合理经营成本。

第三，从法律实施效果看，一旦某一行为被认为构成垄断行为，则垄断行为实施期间因垄断行为取得的收入通常均应被认定为违法收入，其中不存在所谓“正常收入”，更不应在计算违法所得时扣除所谓“正常收入”。如果允许在计算垄断违法所得时扣除所谓“正常收入”，无异于承认了垄断行为实施者可以合法保留通过垄断行为获得的“正常利润”。这不仅与垄断行为的违法性存在矛盾，还将严重削弱反垄断法的惩戒力度，甚至在客观上变相鼓励经营者铤而走险实施垄断行为，因为其承受的最坏结果也只是交出“超额利润”。

咨询人：海南自由贸易港知识产权法院审判第一庭  周玲

答疑专家：最高人民法院知识产权法庭  何隽

法答网精选答问(第三十一批)——植物新品种专题

问题1：植物新品种侵权案件中涉及鉴定时的对照样品(据以主张权利的授权品种样品)应当如何选择?

答疑意见：在侵害植物新品种权案件审理中，技术事实的查明是审判实践中的关键环节。对于被诉侵权物与授权品种的特征、特性是否相同，以及被诉侵权物是否系使用授权品种作为亲本生产、繁殖而来等关键技术问题的认定，往往需要依赖鉴定意见、检测报告。在鉴定、检测过程中，对照样品的选择直接影响鉴定和检测的程序科学性和结果正确性，对照样品选择不当将导致鉴定意见、检测报告难以采信。对照样品的合理选择应当注意如下事项：

第一，应当确保对照样品为授权品种的繁殖材料。可以根据案件具体情况采取如下方法选择对照样品：一是优先选择标准样品。鉴定、检测中使用的对照样品，应优先选择品种权授权行政主管部门保存的标准样品。品种权授权机关在品种授权过程中，对繁殖材料的审核与保藏执行严格规范流程，如双人管理、存取记录可追溯等，其保存的标准样品具有权威性，可信度较高，能够为鉴定、检测提供可靠基础。二是使用分子标记检测法时，如授权品种标准样品存在可靠的指纹图谱，可将该指纹图谱作为对照样品使用。分子标记检测通过分析植物的基因特征来判断品种，标准样品的指纹图谱能准确反映授权品种的基因特征，为鉴定、检测提供清晰的参照标准。采用分子标记检测方法时，除了授权品种繁殖材料的实体标准样品，也可以将上述标准样品的指纹图谱作为对照，直接用于鉴定、检测，但需要注意满足如下条件：该指纹图谱系来源于授权机关认定或录入国家种质资源数据库的版本;鉴定、检测机构采用的检测方法，包括引物组合、扩增程序等应与生成该对照图谱时所采用的标准一致，被诉侵权物的鉴定、检测环境与对照图谱具有可比性，能够确保比对基础的统一性与科学性。三是选择其他官方机构保藏的可靠样品。若品种权授权机关未保藏标准样品，也不存在上述标准样品指纹图谱的，可选择其他官方机构保存的授权品种繁殖材料的样品。包括：与授权品种名称一致的审定品种的标准样品、品种权授权机关指定的DUS测试机构留存的原始样品(需附测试任务书以及样品接收记录)。四是选择权利人自行提供的可靠样品。当无上述样品可供选择时，权利人可提供其自行保存的授权品种的繁殖材料或者指纹图谱作为对照，但需提供证据证明或者合理说明其提供的材料系授权品种的繁殖材料或者指纹图谱，确保该材料来源清晰、程序规范、证明充分。这就要求权利人在维护自身权益时，应对提供材料的真实性与关联性负责。例如，对于审批机关或者其他官方机构未保存标准样品的无性繁殖果树作物，如果权利人能够证明或者合理说明其提供的样品源自品种权申请、审查时官方现场考察所确认的母树，或者通过该母树繁殖而来与母树具有同一性的个体，可作为对照样品。

第二，法院在确定对照样品时，既要充分听取双方当事人的意见，给予双方充分表达观点和提供证据的机会，保证程序的公正性，也要充分考量不同作物的繁殖特性、基因稳定性及保藏方式等因素，避免出现因对照样品无法选择、保护范围无法确定而导致品种权人的权利难以有效保护的情况。

咨询人：海南省高级人民法院民事审判第三庭  尹茂平

答疑专家：最高人民法院知识产权法庭  罗霞

问题2：侵害植物新品种权纠纷案件中，作同一性判断时，能否以基因数据与对照样品进行对比?

答疑意见：侵害植物新品种权纠纷案件中，对被诉侵权繁殖材料与授权品种进行同一性判断时，原则上应以权利人通过公开合法渠道获取、来源清晰的被诉侵权繁殖材料与授权品种标准样品进行对比。如果有资质的检验机构采用符合行业标准的方法提取、保留有被诉侵权材料的基因指纹信息，其鉴定、检测环境与对照图谱具有可比性，可以用于与授权品种标准样品进行对比，但被诉侵权人有反驳证据证明或者有合理理由说明该基因指纹信息的真实性、可靠性明显存疑的除外。

咨询人：山东省高级人民法院民三庭  李兆阳

答疑专家：最高人民法院知识产权法庭  雷艳珍

问题3：未经植物新品种权人许可的销售行为，是否会导致该品种丧失新颖性?

答疑意见：植物新品种的新颖性判定是植物新品种保护制度中重要的基础性问题。《中华人民共和国种子法》第九十条第六项和《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十五条共同构建了植物新品种新颖性判定的规则体系，包括具备新颖性的两种情形和丧失新颖性的特殊情形。其中，依法具备新颖性的两种情形是：一是申请植物新品种权的品种在申请日前不存在销售、推广行为;二是申请植物新品种权的品种在申请日前虽然存在销售、推广行为，但是在申请日时并未超出法定期限(宽限期)。上述情形实际上也同时界定了丧失新颖性的一般情形，即因申请日前的销售、推广行为丧失新颖性。此外，丧失新颖性还有两种特殊情形：一是品种已经形成事实扩散;二是品种已审定或者登记2年以上。

在具备新颖性的两种情形中，种子法和植物新品种保护条例对于第二种情形的规定较为详细，明确要求一定期限(宽限期)内销售、推广该品种繁殖材料、收获材料需“经申请权人自行或者同意”，但对第一种情形中的“销售、推广”是否仅限于“经申请权人自行或者同意”的销售、推广则未作明确规定。我们认为，从制度目的、规则体系、与国际条约协同性解释等综合分析，结合种子法第九十条第六项进行整体理解，应当将具备新颖性的第一种情形理解为，在申请日前该品种的繁殖材料、收获材料不存在申请人自行销售、推广或者他人经申请人同意销售、推广的情况。即在申请日前因销售、推广而丧失新颖性仅指“经申请权人自行或者同意”的销售、推广。由此可知，未经品种申请权人同意的销售行为通常不会导致该品种丧失新颖性。这样理解，既能够实现种子法与植物新品种保护条例相关规定的协调一致，又符合《国际植物新品种保护公约》(UPOV)的相关规定。

对于丧失新颖性的两种特殊情形，种子法及植物新品种保护条例均未将该两种特殊情形与是否“经申请权人自行或者同意”的销售、推广相联系。在审查是否属于丧失新颖性的特殊情形时，应当以行政机关作出的相关行政确认为基础。具体而言，对于是否“形成事实扩散”，需要由“省、自治区、直辖市人民政府农业农村、林业草原主管部门依据播种面积确认”;对于“品种已审定或者登记2年以上”，需以行政机关作出品种审定或者登记的时间为准确定。就此而言，丧失新颖性的特殊情形属于一种事实状态，人民法院审查的是该事实状态是否存在，一般无需考虑相关品种的销售、推广是否系“经申请权人自行或者同意”。

咨询人：海南自由贸易港知识产权法院审判事务部  徐世超

答疑专家：最高人民法院知识产权法庭  罗霞

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