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民商法律研究

建设工程领域中，资质挂靠（即无资质或低资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程）现象屡禁不止。当发包人与被挂靠单位签订施工合同后，一旦工程出现纠纷，合同效力常成为首要争议焦点。司法实践中，合同效力认定需结合具体情形进行实质判断。本期，我们选取了一则最高法的入库示范案例，就司法实务中的相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

一

 案情简介

一、2012年9月12日，信诺公司与林九公司通过协商签订了《建设工程施工合同》约定工期为日历天数550天，以发布开工令当天开始计算，工程质量标准为达到国家施工验收规范合格标准，创“中州杯”。二、2012年10月20日，林九公司出具《授权委托书》，该公司法定代表人马榜栓委托牛某某为公司代理人，作为许昌信诺投资大厦项目的项目负责人，负责处理全部事宜。三、一审法院认定，牛某某在没有资质的情况下，借用有资质的建筑施工企业名义，作为实际施工人对本案工程进行了施工。2012年12月28日至2013年4月22日期间，因客观原因停工30天。四、二审法院认为，本案《建设工程施工合同》虽系林九公司与信诺公司签订，但因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，符合法律规定。五、最高法审理后认为，信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。

二

 核心观点

挂靠情形下，发包人与被挂靠单位签订的建设工程施工合同，并非绝对无效，实务中也会根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。

三

 实务分析

挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同，三方当事人之间形成三种关系：一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系；二是发包人、挂靠人与被挂靠人之间的借用资质关系。三是发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同所隐藏的发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系；对于前两种关系，法律明确规定了所签订的合同属于无效合同，但对于第三种关系中的建设工程施工合同是否有效，实务中存在诸多争议。
第一种观点认为，资质借用绝对导致施工合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。第二种观点认为，在挂靠人，被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同。并不仅因存在挂靠关系就当然无效。第三种观点认为，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效。

关于上述问题，中国政法大学教授王毓莹在《建设工程施工合同疑难问题和裁判规则解析》中认为：“在上文分析的基础上，笔者尝试提出挂靠和施工合同效力的判断思路：其一，建设工程施工合同存在挂靠情形的，应当依据《新建设工程施工合同解释（一）》第一条第一款第二项的规定认定无效：发包人对于挂靠是否知晓不影响建设工程施工合同效力的判断。其二，《民法典》第一百四十六条不适用挂靠情形中合同效力的判断。发包人明知挂靠存在时，虽然施工合同表面上由被挂靠人与发包人签订，但各方均明知合同的实际权利义务由挂靠人承受，且各方意思表示真实、均希望合同内容发生相应法律后果，故不能将该合同认定为通谋虚伪行为。在发包人不知挂靠存在时，可能面临由挂靠人、被挂靠人选择性暴露进而导致合同无效的被动后果，司法实践在处理相关问题时，应当坚持不能使不诚信当事人因合同无效而获益的基本原则，结合案件情况和（新建设工程施工合同解释（一）》第六条的规定，合理保护发包人的权益。”

四

 律师建议

对发包人而言，建议签约前实施穿透性资质审查，要求被挂靠单位出具《无挂靠承诺函》并设定高额违约责任；履约中建立工程款支付共管账户，要求被挂靠单位提供劳务工资发放凭证作为进度款支付前提；纠纷发生时立即发函否认挂靠关系。对于被挂靠单位而言，严禁空白盖章，推行电子印章动态授权；派驻现场人员全程参与关键验收（留存影像记录），每月要求发包人签署《项目管理确认书》以证明实际履职；设立风险准备金应对挂靠人债务，在《内部挂靠协议》中约定“工程款优先抵扣违约金”条款；对挂靠人而言，建议通过施工日志、监理例会录音等证据链固化发包人“明知”事实，主张突破合同相对性；签约时争取被挂靠单位出具《付款授权书》约定“发包人可直接付款”，避免工程款截留。

五

 类案参考

案例一  最高人民法院在华邦建投集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷【(2021)最高法民终1287号】一案中认为，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则 》（2017年施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。案例二 最高人民法院在深圳市新鹏都装饰工程有限公司、乔某装饰装修合同纠纷【(2020)最高法民再357号】一案中认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”乔*与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》因违反上述法律及司法解释的规定，应当认定无效。案例三 最高人民法院在熊某某、中国化学工程第四建设有限公司建设工程施工合同纠纷【(2019)最高法民再193号】一案中认为，熊**借用湘潭县保温防腐安装公司、岳塘公司的资质和名义与四化建公司签订合同，熊**系真正的缔约人，是涉案建设工程施工合同真实的承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。虽然熊**借用湘潭县保温防腐安装公司、岳塘公司名义与四化建公司签订涉案建设工程施工合同无效，但熊**和四化建公司之间就该合同的标的产生了实质性的法律关系，基于这些法律关系可以产生债法上的请求权。

六

 法条链接

1.《中华人民共和国民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

3.《福建高院关于建工纠纷疑难问题解答（2022）》

实践中，对于挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效并无争议，但是对于承包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力认定存在争议。实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效。

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