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原创 蒋保鹏 迷思的忒弥斯2024-06-21 12:46北京

问题：以债权出资的，1、在债权不能实现的情况下，出资股东是否承担出资不足责任？2、正常的市场风险导致债权不能实现与出资时就已经存在风险导致债权不能实现，出资责任是否应当区别对待？3、公司设立时按正当程序进行的评估或公示是否可以成为出资股东免除相应责任的抗辩事由？4、股东未履行出资义务，但对公司享有债权，其主张以该债权抵顶出资，是否应予支持？5、当公司丧失清偿能力时，股东对公司所享有的债权能否与其出资债务抵销？
问题描述：就债权出资而言，接受出资的公司面临的风险与债务人的清偿能力、债务人是否享有抗辩权密切相关。如果以债务人丧失清偿能力或存在丧失清偿能力可能的债权出资，或以债务人存在异议的债权出资，会产生不可避免的争议。新公司法之前的裁判观点多为“股东以其对第三人享有的债权出资的，应当认定出资无效。但是，以依法可以转让的无记名公司债券出资的，或者用以出资的债权在一审庭审结束前已经实现的，应当认定出资有效”。而新公司法对债权出资形式无任何限制性规定，也就是说，既可以对公司享有的债权出资，也可以以对他人享有的债权出资。前者实质上就是债转股，多在公司增资、债权债务重组、破产重整等情况下采用，是多方协商谈判的结果，一般不存在上述债权出资面临的风险或争议。实践中的问题多表现为，在破产重整程序中债转股对债权人是否公平合理、是否物有所值。如果股东先对公司有债权，而后拟以此债权为对价成为股东，实质上属于公司增资情况下以债权形式出资，当然需要公司决议程序。但是，如果公司成立时的股东未缴纳出资，但在公司成立时借给公司一笔不低于出资额的款项，其主张以对公司享有的债权抵销出资，这种情况与以债权形式出资不同，似不应只有经过股东会决议才能抵销。比如，股东给公司交一笔钱作为补缴出资，公司作相应财务处理后，又拿出一笔相同款项还股东债务，与抵销后作相应的财务处理有何实质差别！在公司有偿债能力的情况下，对所有债权均能还清，以抵销方式对出资债权的清偿不发生利益冲突，故可抵销。此时要特别警惕的是，一些大股东利用对公司的控制地位以虚构的债权抵销出资，逃避出资义务。至于当公司丧失清偿能力时，股东对公司所享有的债权能否与其出资债务抵销的问题，破产法解释二第46条规定了企业破产时股东不可以进行债的抵销，目前仍然应作为依据，甚至在公司虽未破产但实质上具备破产情况下亦可参照适用。即便如此，在企业破产法未作明确规定的情况下，补此漏洞的法理依据也需要阐释清楚。当然对此有正反两个方面的观点，支持破产法解释二的观点多从出资为特殊债权的角度进行分析，论证逻辑上也并非都无懈可击。比较有说服力的观点是，由于股东对公司出资形成的是公司用于其独立经营并独立对外承担责任的财产，属于担负着特殊目的即担保公司债权人的债权实现目的的特别财产，那么，股东欠缴公司出资已经不是单纯的对公司之债，而是通过公司这座桥梁“传递功能”，演变成对公司债权人的间接之债。虽然从形式上看，同一个股东既对公司负有欠缴出资之债，又对公司享有某一债权，似乎在主体上具有对应性，但实质上看，股东对公司欠缴出资时该出资的债权人应当延伸至公司的全体债权人，而非仅仅是公司。既然主体之间不具有对应性，当然不应进行抵销。对此，也可以进一步解读为，公司债权人在股东未出资情况下，不仅公司对股东享有出资债权，公司债权人也同样享有，这就形成股东对公司债权人负有债务却不享有债权，不具备抵销的基本条件。对于以对他人享有的债权出资而言，实质上属于债权转让，首先应像债权转让一样去判断股东是否正确全面地履行了法律规定或约定的义务。对此，民法典合同编有关债权转让的规定可资依据。比如，依民法典第545条规定不得转让的债权不得作为出资。比如，新公司法第48条规定非货币出资应当进行评估作价。如未评估的，诉讼中也不能简单地得出出资不实的结论，还需委托评估机构进行评估。另则，虽然进行了评估，有关权利人在提供初步证据证明评估存在实质性问题的情况下，人民法院也可根据当事人的请求重新评估。值得注意的是，评估应当以出资时的债权状况为依据。出资时债务人的清偿能力与发生纠纷时的清偿能力可能无法同日而语。事实上，所有的非货币出资，都面临着这样的问题，只是债权出资更加具有不确定性。与此相关联的问题是，出资时出资股东明知债权人丧失或即将丧失清偿能力，而作为公司、评估机构即使尽到必要的注意也难以作出判断，可认定为出资不实，依据新公司法第49条规定使其承担出资不足责任。至于虚构债权，关键还是要看出资时债务人的清偿能力。依民法典第763条规定，债权人与债务人虚构债权，债务人同样要承担偿还责任，只要债权能够实现，债权出资股东无需另行承担出资责任。但出资股东如果与一个明知无清偿能力或即将丧失清偿能力的债务人虚构债权，无异于虚假出资，股东出资责任难以免除。概而言之，虚构债权出资与虚假出资不应划等号，需根据不同情况判断股东相应的出资责任。
刘专委认为：1、对股东，特别是控股股东以对公司享有债权抵销出资债务的，应由股东承担举证责任，并有充分证明才予以认定。2、在公司丧失清偿能力时（以破产条件为标准）不支持股东以对公司的债权抵销出资债务。3、对于以对他人享有的债权出资而言，实质上属于债权转让，首先应像债权转让一样去判断股东是否正确全面地履行了法律规定或约定的义务。评估应当以出资时的债权状况为依据，但是出资时出资股东明知债权人丧失或即将丧失清偿能力的可以认定为出资不实。4、虚构债权，关键还是要看出资时债务人的清偿能力。只要债权能够实现，债权出资股东无需另行承担出资责任。但出资股东如果与一个明知无清偿能力或即将丧失清偿能力的债务人虚构债权，无异于虚假出资，股东出资责任难以免除。
笔者认为：综上所述，有关债券出资的五个问题，回答如下：1、在债权不能实现的情况下，出资股东是否承担出资不足责任？不一定。如果进行了合法的正常评估程序，股东也不存在恶意，那么债权不能实现的情况下出资股东不需承担出资不实的责任。那么问题是，公司的交易相对方如何保护自己的权益？笔者认为，这就要参考赵旭东教授所认为的观点，即公司交易的对方更应注重公司的资产信用而非注册资本（见赵旭东《从资本信用到资产信用》，中国法学会商法学研究会第三届年会）。2、正常的市场风险导致债权不能实现与出资时就已经存在风险导致债权不能实现，出资责任是否应当区别对待？是的，要区别对待。前者不承担责任，后者要承担相应的责任。3、公司设立时按正当程序进行的评估或公示是否可以成为出资股东免除相应责任的抗辩事由？可以。4、股东未履行出资义务，但对公司享有债权，其主张以该债权抵顶出资，是否应予支持？可以，但应由股东承担举证责任，并有充分证明才予以认定。5、当公司丧失清偿能力时，股东对公司所享有的债权能否与其出资债务抵销？不可以。另，除了前述之外，还有两个可能关联的问题，一并简单分析。1、虚假出资和抽逃出资。公司法解释三第十二条中规定了，抽逃出资的情形包括：（1）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配。（2）利用关联交易将出资转出。（3）通过虚构债权债务关系将其出资转出。（4）股东将认缴的出资额转入公司账户，又以公司名义转入私人账户。（5）股东以“工资”的形式，冲抵所欠公司的巨额债务。（6）股东从公司获取非正常收入和侵占公司财产。（7）其他常见情形。例如：公司为股东减少注册资本后，未履行通知债权人、公告、办理工商变更等法定程序；有限责任公司回购股东股权后，未办理减资程序；公司违反法律或公司章程为股东提供借款或抵押担保；公司为股东提供借款或抵押担保，免除股东偿还债务或抵押款项的义务；股东取回出资后，未经合法的审计评估，却以设备、专利、出让土地使用权、房屋等非货币财产代替，且实际价值低于取回出资额；公司将股东已办理产权变更手续的设备、专利、出让土地使用权等非货币财产以赠与或明显低于市场价格转让给股东或与其有特殊关系的人、关联公司；公司进入破产程序后，股东利用清算组变卖公司财产，以取回出资；等等。以债权出资的，很容易构成虚假出资或者抽逃出资，需要注意。2、深石原则。衡平居次原则（The Rule of Equitable Subordination）又称深石原则（TheDeep Rock Principle），是美国在1939年Taylorv. Standard Gas & Electric Co.案确立的处理关联债权的重要原则。事实上，衡平居次原则本身包括两个原则，一是衡平原则，即“法官以抽象的公平、正义理念对各种利益加以平衡后有选择地适用法律调整社会冲突，实现符合社会公认价值取向和社会进步的利益平衡点，进而对社会整体利益实现有效保护。”二是居次原则，即当企业破产时，若某些债权人因实施不正当行为或基于其有利地位（如公司的内部债权人），从而获得优于其他债权人（如公司的外部债权人）的不公平优势时，法院有权将其债权劣后处理。因此，合二为一后的衡平居次原则即指在企业破产程序中，法院可以基于衡平法的公平正义理念对不公平的破产债权顺序进行调整，即“先衡平，后居次”。易言之，衡平居次是指法院修正不同索赔的法律处理，在公司破产分配时，法院将具有不正当行为的债权人置于其他债权人之后而受偿。经过将近70年的不断积累与发展，衡平居次原则在美国已形成一套相当成熟的运行体系，为实现破产公平发挥了重要效用。我国实践中，最高人民法院2015年3月31日发布的典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”（以下简称“沙港案”）涉及出资不实股东对公司债权的受偿顺位问题。法院认为出资不实股东对公司的债权无法就其因出资不实而被扣划的款项与公司外部债权人同等受偿，从而使出资不实股东债权劣后于外部债权受偿。通常意义上，股东的资金进入公司的形式为股权资本，公司并不负有返还资金的义务，股东作为剩余索取权人享受公司剩余收益，承担公司经营风险。股东向公司提供借贷、同时成为公司债权人的情况则打破了这一逻辑，此时公司负有返还股东借贷资金的债务。股东借贷是在公司融资实践中难以避免的现象，但当公司资产过分依赖于股东借贷而非股东出资时，股东与债权人在公司中通常的请求权顺位、关系格局将被打乱，股东本应承受的经营风险向外部债权人转嫁；同时，股东是公司的控制权人，可能会通过不公平交易、操纵公司优先清偿股东债权等机会主义行为给外部债权人的利益造成威胁。我国2014年公司资本制度改革则进一步放大了这种风险。这是因为，股权融资与债权融资是公司融资的两种方式，相应的，自有资本与公司负债是公司资产的两种来源，两者在某种程度上存在此消彼长的关系。在外部融资条件不变的情况下，由于出资与借贷的风险性存在本质区别，因此对股东出资的管制放松，会进一步强化股东向公司提供借贷的动机。尤其是，当公司进入破产清算程序时，出资不实股东债权是劣后于外部债权受偿还是与外部债权同等受偿，则不无争议。既有研究多为对域外制度的介评，在当时资本管制严格的背景下，少有对我国如何规范股东债权受偿顺位问题的严密论证。有鉴于此，最高人民法院“沙港案”的阐明了出资不实股东债权的受偿顺位，并揭示股东债权劣后于外部债权受偿的基本类型以及在资本管制放松的背景下，法院为维护交易安全而确认并填补法律漏洞时应遵循的理念和方法。在“沙港案”中，法院在“我国法律尚未明确规定”的情况下，认为出资不实股东对公司的债权无法就其因出资不实而被扣划的款项与公司外部债权人同等受偿。也就是说，在补足出资后，其债权仍在出资不实的范围内劣后于外部债权人受偿，从而将出资不实股东对公司债权的受偿顺位问题确认为法律漏洞，并予以填补。按照最高人民法院对该案“典型意义”的评述，美国的“深石案”所确立的衡平居次原则对该类案件的审理“具有一定的借鉴意义”，否定出资不实股东进行同等顺位受偿的主张“社会效果较好”。

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