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阅读提示：在挂靠施工关系中，一旦发生工程款纠纷，挂靠人通常会一并起诉被挂靠人与发包人。那么在这种情况下，被挂靠人是否应当承担工程款的给付责任呢？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。
裁判要旨没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行实际施工的，发包人是工程款及利息的实际给付主体，作为挂靠人的实际施工人向被挂靠人主张承担工程款及利息的给付责任，不应支持。
案情简介
一、2015年8月，中某公司与朱某军签订《挂靠协议》，挂靠期间为两年，自2015年8月26日起至2017年8月25日止。二、2016年11月、2017年1月，某某国土局与中某公司分别签订《合同协议书》《施工合同补充协议》，某某国土局将某土地开发项目发包给中某公司。后，项目竣工验收合格。三、2018年3月，中某公司向某某国土局发函确认朱某军实际承包、施工该土地开发项目。朱某军起诉中某公司支付工程款、某某国土局在欠付工程款范围内承担连带责任。四、海西中院一审认为，案涉施工合同合法有效，朱某军是实际施工人，中某公司向其支付工程款，某某国土局承担连带责任。中某公司以朱某军不是实际施工人、不具备原告主体资格为由，提起上诉。五、青海高院二审认为，朱某军借用中某公司资质承揽工程，违反法律的强制性规定，施工合同无效，但判决结果正确，予以维持。中某公司不服，申请再审。六、最高法院再审认为，中某公司作为被借用资质方，缺乏与某某国土局订立施工合同的真实意思表示，不存在实质性的法律关系，不承担责任；朱某军作为实际施工人与某某国土局形成事实上的法律关系，改判某某国土局支付工程款，驳回朱某军其他诉讼请求。
裁判要点本案的争议焦点是被挂靠人是否应向挂靠人承担工程款及利息的给付责任？最高法院认为不应承担，主要有如下两点理由：一、被挂靠人没有法定的付款义务依据《建设工程解释》第十六条的规定，实际施工人也可以向发包人、转包人、违法分包人主张工程款。但被挂靠人不属于上述主体，故不应对挂靠人承担工程的给付责任。二、被挂靠人没有约定的付款义务在挂靠协议中，双方仅约定协助收款义务，没有约定被挂靠人向挂靠人支付工程款的义务，因此挂靠人向被挂靠人主张工程款并无合同依据，被挂靠人不承担给付责任。
实务经验总结
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前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。
在借用资质承揽工程时，如何确定真实的建设工程施工合同关系，至关重要。最高法院以民再的案号作出裁判，形成的裁判规则具有极大的指导意义。
第一层关系是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系。在这层挂靠关系中，借用资质的一方往往是没有施工资质的自然人，与有施工资质的建设单位签订挂靠协议、内部承包协议等文件，挂靠人向建设单位支付一定比例的管理费，挂靠人向业主收取工程款。需要指出的是，挂靠本身属于违法行为，建设单位面临被行政处罚的风险。
第二层关系是被挂靠人与发包人之间的合同关系。从形式上看，建设单位作为被挂靠人与发包人签订书面的建设工程施工合同，发包人将工程发包给建设单位，建设单位并不实际参与工程的施工、结算等诸多环节的工作，甚至发包人亦对前述挂靠关系不知情。由此可见，如果发包人明知挂靠关系存在，则其与建设单位就建设工程施工合同关系并无真实的意思表示，不存在实质性的法律关系。即便如此，不影响被挂靠人依据施工合同向发包人主张权利。
第三层关系是挂靠人与发包人之间的施工关系。事实上，挂靠人是实际与发包人签订、施工、结算的主体，与发包人之间建立真实的建设工程施工合同关系，正如最高法院在本案中阐述的“朱某军作为案涉工程的实际施工人与发包人某某县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系”，发包人应当向实际施工人承担支付工程款的责任。
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