来源、

▷阅读提示“对赌”是一种估值调整机制，与目标公司“对赌”的，无论是业绩补偿还是股权回购，都要受到公司法第三十五条及第一百四十二条或第一百六十六条规定的约束，裁判机构亦会据此对“对赌”条款的可履行性进行实质审查。《全国法院民商事审判工作会议纪要》在原则上确认“与目标公司对赌”有效的基础上，规定“未完成减资程序的”不支持股权回购，此时，投资方难以主张目标公司回购股权。在此情形下，投资方该如何救济？目标公司应因此而承担违约责任吗？

裁判要旨

各方在签订及履行协议过程中，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行，目标公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付投资方赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。

案情简介

1、2013年12月投资方作为甲方，目标公司作为乙方，创始股东作为丙方，共同签订《投资协议》、《补充协议》，约定如下主要内容：……3.3本次投资完成之日后36个月内，目标公司未完成合格IPO，且乙方2014年、2015年、2016年实现的年度净利润未能达到承诺业绩标准，那么甲方有权选择：由乙方向甲方进行现金补偿，或按本协议第四条约定进行赎回。第四条4.1在如下情形下，投资方有权发出赎回通知，要求目标公司回购投资方持有的全部或部分股权。赎回价款为甲方投资款金额加上每年15%的回报：……4.3目标公司未能及时足额支付赎回价款的，每日应另按日万分之五就赎回价款逾期部分向投资方支付违约金。第五条5.1在甲方发出赎回通知后90日内，甲方未全额收回投资款项及每年15%的回报，甲方有权要求丙方回购甲方持有的乙方全部或部分股权。

2、2014年1月20日，投资方分两次向目标公司汇款3000万元。

3、会计师事务所出具审计报告显示目标公司2014年、2015年、2016年实现的净利润均低于承诺。

4、投资完成之日后36个月内，目标公司未完成合格IPO。

法律分析

与目标公司对赌的，无论是业绩补偿还是股权回购均会涉及到目标公司责任资产的减少，因此《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五条明确规定，条款有效但主张实际履行的，应依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”和第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查，即“未经减资不得回购”。

然而，依据公司法第三十七条、第四十三条之规定，是否减资属于公司重大事项，系股东会的法定职权，其必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。因此，目标公司未获得合格减资，可能是目标公司自身造成的，也可能确实因股东表决权缺省。无论何种原因，其法律后果都是投资方要求目标公司回购的主张不能得到支持。

通常来说，目标公司承担违约责任，支付违约金的前提是其有支付股权回购款的义务且已届期。未经减资，其就无支付回购款的义务或至少其付款义务尚未到期。然而，“对赌”的特殊性在于投资方兼具股东和债权人身份，目标公司对及时履行减资程序的必要性和可能性存在合理预期，因此履行减资程序在“对赌”中是回购义务的附随义务，不履行或未履行减资程序就使得目标公司具备了可归责性。

未经减资只是导致目标公司履行支付回购款的义务一时不能，但在投资方确定向股东主张回购股权后，该“一时不能”就转化为“嗣后不能”，目标公司就不再承担支付回购款的义务,此时其未支付回购款的违约责任也就不复存在，故其应承担的违约责任应在此时截止。

法条链接

《公司法》

第三十五条 公司成立后，股东不得抽逃出资。

第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

(一)减少公司注册资本;

(二)与持有本公司股份的其他公司合并;

(三)将股份用于员工持股计划或者股权激励;

(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份;

(五)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券;

(六)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。

《民法典》

第五百零九条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

法院判决
目标公司未履行公司法规定的“减少注册资本”等程序，因其不能违反资本维持原则而不能向投资方履行股权回购债务，构成法律上的一时履行不能。《补充协议》系投资方与目标公司、创始股东签订的三方协议，约定了多项合同标的，投资方有权要求目标公司或创始股东各方或任一方部分或全部履行回购义务。上述约定的实质是，如任一方全部进行了股权回购，投资方主张的债务即告消灭。如前所述，目标公司对《补充协议》约定的回购条款构成给付不能，但投资方要求创始股东给付仍有可能，在确认创始股东承担全部股权回购义务，创始股东因给付金钱取得全部股权的情况下，目标公司无法再从投资方处取得股权，故投资方亦无法再要求目标公司进行股权回购，案涉股权回购之债的关系自创始股东履行股权回购的义务生效之时，仅存在于投资方与创始股东股权回购的给付之上。本院认为，目标公司对履行股权回购债务一时（自始）履行不能仅产生一个法定宽限期，目标公司在符合资本维持情形的条件成就之前，暂无须履行债务，但创始股东已经确认应当承担全部股权回购义务后，该一时（自始）履行不能转化为嗣后履行不能，故本院对投资方要求目标公司回购投资方持有股份的主张不予支持。关于目标公司是否应当向投资方支付逾期履行违约金。目标公司二审中提交公司章程证明投资方作为股东对于目标公司股权回购应履行的相关减资程序是明知的，在目标公司股东大会未作出减资决议的情况下，目标公司无法办理任何后续的减资手续，并非目标公司的原因。对此本院认为，各方在签订《投资协议》和《补充协议》时及合同履行过程中，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行，目标公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付投资方赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。关于目标公司主张的目标公司支付逾期回购违约金相当于投资方变相抽逃出资的上诉意见，本院认为，《公司法》之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及目标公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，目标公司应当按照《补充协议》的约定向投资方支付预期履行违约金。关于预期履行违约金的计算标准，目标公司主张在支持15%固定投资回报的基础上，又判决日万分之三的违约金，明显过高且构成双重获利。本院认为，认定违约金是否过高，一般应以损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。目标公司未按照案涉《补充协议》的约定期限履行义务，造成投资方损失，目标公司主张实际损失过高，但未提供证据予以证明。且违约金兼具补偿性和惩罚性，如前所述，目标公司未能履行股权回购条款系其自身原因导致，故按照日万分之三酌减逾期付款违约金，并无不当。关于违约金的起止时间，鉴于本院确认向投资方履行股权回购义务的主体为创始股东，故投资方无法再要求目标公司向其履行股权回购义务，目标公司不应再承担本判决生效之日后的逾期付款违约责任。案例索引：(2021)京民终495号

延伸阅读
我们注意到在相关“未履行减资程序”的案例中，由于当事人仅主张目标公司承担回购义务，而未主张其承担违约责任，人民法院在以不具履行性为由驳回其诉讼请求时，并未处理目标公司的违约责任。案例1：乌鲁木齐中院在（2020）新01民终2168号案中认为：本案中，王某作为富布斯公司股东，其和富布斯公司的关系一方面要受合同法的调整，另一方面也要按照公司法的相关规定进行规范。现王某作为富布斯公司的投资方，依据融资协议的约定请求目标公司即富布斯公司回购股权并向其承担返还投资款并履行金钱补偿义务，首先需依据《中华人民共和国公司法》的相关规定进行审查。因王某及富布斯公司对于富布斯公司未完成融资协议约定的应达到年利润且处于亏损状态均不持异议，同时，富布斯公司至今亦未能依约获得“新三板挂牌核准文件”，故王某主张富布斯公司回购股权、返还投资款及收益补偿符合协议约定。但富布斯公司在庭审中明确表示不同意回购王某所持该公司股份，抗辩主张本案股权回购事宜未经公司股东大会决议，富布斯公司也未履行减资程序，不符合公司法规定的股权回购条件。本院认为，公司减资属于公司内部治理事宜，在富布斯公司不同意回购并且不愿意主动履行减资程序的情况下，王某请求富布斯公司回购股权、返还其投资款及履行金钱补偿义务明显有悖于我国公司法规定的公司资本维持原则，且可能损害公司其他债权人利益，王某该项诉请客观上并不具备现实履行条件，故本院不予支持。

特别声明：本文仅供交流学习，版权归属原作者所有，如标注来源错误或侵犯了您的权益请告知，我们即时删除。