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发包人未取得建设工程规划许可证，《工程建设施工合同》是否有效？此时承包人对工程折价或者拍卖价款是否享有优先受偿权？作
编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：建工实务中，存在大量先施工后办理建设审批手续的情形。发包人未取得建设工程规划许可证，《工程建设施工合同》是否有效？此时承包人对工程折价或者拍卖价款是否享有优先受偿权？本文梳理了相关案例，供读者参考。
裁判要旨
承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张《工程建设施工合同》有效，应承担举证责任，举证不能的，应认定《工程建设施工合同》无效。承包人享有优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。
案情简介一、海峡公司与和昌公司签订《工程建设施工合同》。海峡公司依约进行施工，因和昌公司未办理相关许可证件导致相关行政主管部门多次责令海峡公司停止施工。后海峡公司向一审法院起诉，请求法院判令和昌公司依合同支付工程款，并依法对工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。二、一审判决认定讼争《工程建设施工合同》无效，海峡公司对讼争工程不享有优先受偿权。海峡公司上诉至福建高院。福建高院认为，海峡公司主张案涉工程建设工程规划许可证已经具备办理条件，和昌公司却迟迟不办理。但是海峡公司未举证证明和昌公司能够办理审批手续而未办理。且讼争工程至今尚未取得建设工程规划许可证是客观事实，因此，讼争《工程建设施工合同》无效。讼争建设工程因未取得规划部门颁发的许可证，涉案建筑工程系不可折价、拍卖的工程。因此，海峡公司对讼争工程不享有优先受偿权。三、海峡公司不服，向最高法院申请再审。海峡公司主张，案涉工程不属于不宜折价、拍卖的工程，即使建设工程施工合同无效，因工程质量合格，海峡公司仍可参照合同约定请求和昌公司支付工程款，并依法对工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。和昌公司持有所有审批材料，应当举证证明其没有故意不办理建设工程规划许可证，二审判决要求海峡公司对此进行举证，举证责任分配有误。四、最高法院再审认可二审法院的说理和判决，驳回了海峡公司的再审申请。
裁判要点
本案的争议焦点：发包人未取得建设工程规划许可证，《工程建设施工合同》是否有效？承包人对工程折价或者拍卖价款是否享有优先受偿权？围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下：
和昌公司作为案涉工程发包方，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案诉讼中的举证义务，海峡公司关于二审法院举证责任分配错误的主张缺乏法律依据。海峡公司未提交充足的证据证明其关于和昌公司能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张，故不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二条的规定主张《工程建设施工合同》有效。
案涉工程因违反法律禁止性规定,无法取得不动产所有权，该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权。实
法律和司法解释对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同的效力已有明确规定。但对于承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应如何认定，尚不明确。该案给大家的启示是，这种情况法院会根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，将举证责任分配给承包人。
承包人享有优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。违章建筑因不宜折价、拍卖，故，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。此外，从请求权基础角度来看，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定可知，违章建筑因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，相关建设工程合同会被认定为无效。若合同无效，承包人将会丧失行使优先受偿权的请求权基础，因此，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。
承包人在签订合同前，应注意审查项目工程是否已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，避免因建设工程被认定为违章建筑而导致后续陷入不利的局面，规范建筑企业依法依规办理行政审批手续。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施）第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价， 也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国城乡规划法》（2019年修正）第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
关于案涉建设工程施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”和昌公司与海峡公司对案涉工程至今未取得建设工程规划许可证均无异议，二审判决认定案涉建设工程施工合同无效，有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，海峡公司应当举证证明和昌公司持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到和昌公司持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、和昌公司存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，但海峡公司未提交充足的证据证明其关于和昌公司能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张。和昌公司作为案涉工程发包方，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案诉讼中的举证义务，海峡公司关于二审法院举证责任分配错误的主张缺乏法律依据。
二、关于海峡公司是否对案涉工程价款享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”案涉工程因违反法律禁止性规定,无法取得不动产所有权，二审判决认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权，并无不当。
案件来源
中建海峡建设发展有限公司、和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2020)最高法民申1850号】
延伸阅读裁判规则一：发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。案例1: 北京城建集团有限责任公司、沈阳世茂新世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【最高人民法院(2021)最高法民终695号】中认为，沈阳世茂公司主张案涉合同无效的主要理由是案涉工程未取得建设工程规划许可。案涉工程确实未办理建设工程规划许可证，但办理该许可证是作为发包人的沈阳世茂公司的法定义务，沈阳世茂公司以其自己未履行法定义务为由主张案涉合同无效，违反诚实信用原则。且原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。据此，沈阳世茂公司的该项主张缺乏法律依据。沈阳世茂公司还主张北京城建公司存在出借施工资质的行为，但其并未提供证据证明，对其该项主张，本院不予支持。裁判规则二：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。案例2: 镇江建工建设集团有限公司、大同市云中水泥有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2020)最高法民终1274号】中认为，一、《建设工程施工合同》《补充协议》的效力问题。建工集团主张《建设工程施工合同》《补充协议》无效。主要理由是：（一）水泥公司就案涉项目并未取得建设用地规划许可证、国有土地使用证和建设工程规划许可证等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，《建设工程施工合同》《补充协议》应为无效。（二）案涉项目的投资总额已超过3000万元，依法应进行招投标程序，但至今为止，水泥公司并未提交证据证明案涉工程进行了合法的招投标程序。水泥公司所称的投标只是一个议标的行为和过程，不是正规合法的招投标程序。水泥公司主张《建设工程施工合同》《补充协议》合法有效。主要理由是：（一）案涉工程经过招投标程序，建工集团中标后签订了《建设工程施工合同》《补充协议》，本案不存在建设工程施工合同无效的情形。（二）案涉工程早在1994年1月29日已取得建设用地规划许可证，案涉工程是在原有生产线上取得开工的行政审批文件。2016年10月24日原大同市南郊区住房保障和城乡建设管理局印发文件，2017年7月18日原大同市国土资源局南郊分局给水泥公司发函认为案涉项目用地符合土地利用总体规划，原则上同意该项目用地。因此案涉工程手续合法。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，水泥公司所称1994年1月29日取得的建设用地规划许可证并不是颁发给水泥公司的；2016年10月24日原大同市南郊区住房保障和城乡建设管理局印发的文件、2017年7月18日原大同市国土资源局南郊分局给水泥公司的函，均不能证明水泥公司取得前述司法解释规定的建设工程规划许可证等规划审批手续。且截止目前，水泥公司亦不能举证证明其已取得案涉工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，故一审法院认定案涉《建设工程施工合同》《补充协议》无效并无不当。裁判规则三：发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效。案涉工程属于违章建筑，无法实现折价、拍卖，不具备行使建设工程价款优先受偿权的基础。案例3: 中铁建设集团有限公司、锦州新基业房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2020)最高法民终905号】中认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，新基业公司在本案起诉前未取得案涉工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，一审法院认定《建筑工程施工总承包协议》无效正确。辽宁高院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，没有证据证明发包人新基业公司在本案起诉前，已取得案涉工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，其与中铁公司签订的《建筑工程施工总承包协议》无效。（二）关于中铁公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，一审法院未予支持中铁公司该项诉请的理由主要是，案涉工程因未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，施工协议无效，且案涉工程属于违章建筑，无法实现折价、拍卖，不具备行使建设工程价款优先受偿权的基础。而中铁公司上诉主张其享有该项权利，核心理由认为违章建筑在尚有价值的情况下，承包方享有的该项权利不以工程是否为违章建筑、是否能够折价、拍卖为前提条件。但是，本案中双方均认可案涉建筑现无合法手续，仅有主体框架，未装修使用亦不具备出租、租赁等使用收益的合法、现实条件，中铁公司未能证明其该项主张符合法律及司法解释规定的该项权利行使的各项基础条件，其该项上诉理由，本院不予支持。
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