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法律名家讲堂

民法典、民法典建设工程施工合同司法解释（一）施行后挂靠的实际施工人突破合同相对性的权利分析

摘要

建设工程中的挂靠，即施工单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，在建设工程市场中屡见不鲜，在建设工程施工合同纠纷的司法实践中也常常出现。在笔者自身的执业经历中及研读建工纠纷有关裁判案例时发现，各地法院在相关裁判案例中对于挂靠的实际施工人能否突破合同相对性的认定常常出现重大不同，而这常常又对于涉案各方当事人利益存在根本影响。

《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》于2021年1月1日起实施，相应地，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）同日废止，对于挂靠的实际施工人的相应权责也将造成新的影响，本文拟对这一问题进行梳理。

本文从《民法典》及相应司法解释的有关规定、最高人民法院的有关解读、以及近期最高人民法院的相关裁判观点出发，并结合有关法律、行政法规、部门规章的规定进行分析，以期获得建工纠纷中诉讼/仲裁各方参与人能够可靠、可用的结论。本文发现，挂靠的实际施工人仅能够突破名义上的虚假的合同相对性，关键在于相对人对于挂靠情形的真实意思的认定。

正文

挂靠是指施工单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，具体认定情形可见住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条的有关规定。挂靠在建设工程纠纷中非常常见，在中国裁判文书网中搜索各级人民法院公开的案由为建设工程施工合同纠纷的裁判文书有1720323份，其中涉及挂靠的有74633份，占比4.34%，从绝对数量及比例来说均不可忽略。从建筑工程行业具体情况来说，挂靠更为普遍。但对于挂靠情形下的工程各方参与人之间的法律关系和民事责任承担，目前我国民法典、相关法律法规、最高人民法院司法解释仍缺乏直接的规定。

一、我国法律、行政法规、最高人民法院司法解释对于“实际施工人”内涵及范畴的阐述及变化

2021年起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号，为便于本文中区分及行文简练，以下简称为“《民法典建设工程施工合同司法解释（一）》”；原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）简称为“《原建设工程施工合同司法解释（一）》”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）简称为“《原建设工程施工合同司法解释二》”。）中涉及“实际施工人”的条文就有第一条、第十五条、第四十三条、第四十四条。

但目前，我国《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》，包括近日废止的《民法总则》、《合同法》等法律、行政法规中均没有对 “实际施工人”这一概念的直接阐述和规定。“实际施工人”这一“法外”概念广泛存在于最高人民法院司法解释、住建部等部门规章及司法实践中。2004年，最高人民法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中，最早阐述了“实际施工人”的概念：

“为了区别《合同法》规定的合法的施工人，本条（《原建设工程施工合同司法解释（一）》第二十五条）使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第四条、第二十六条、和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，各级法院办案时，应当注意区分本条的‘实际施工人’与法条表述的‘施工人’内涵是不一样的。”

根据上述阐释，实际施工人仅存在于转包、违法分包、挂靠及其他建设工程施工合同无效的情形下，指的是在上述情形下实际履行了建设工程施工合同承包人义务的人（含自然人、法人及其他组织）。而到了2019年2月1日《原建设工程施工合同司法解释（二）》实施时，应注意到，最高人民法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中明确：

“第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系……第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效……转包合同，再分包合同，承包人分包建设工程主体结构的合同，承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人而签订的分包合同，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同都为无效合同。上述合同中的承包人属于实际承包人（实际施工人）。”

最高人民法院民一庭的上述阐释，将直接与发包人签订有无效的建设工程施工合同，如因违反招投标法、招投标法实施条例强制性规定而无效、因承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订建设工程施工合同而无效的承包人，及未签订书面建设工程施工合同的承包人从实际施工人的概念中排除出去了。

从上述变化可以了解，“实际施工人”这一法律概念或者“身份”的设置，是为了保障发包人与实际履行了承包人义务却没有直接或名义上的合同关系的人在缺乏直接或名义上的合同关系的情况下，可以突破合同相对性向对方直接主张权利。如《民法典建设工程施工合同司法解释（一）》第十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告主张权利；第四十三条第二款规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内承担责任；第四十四条规定，实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼。“实际施工人”这一概念是建立在突破合同相对性或者名义上的合同相对性这一目标之上的，对于与发包人之间存在直接或名义上的合同关系的施工人，不适用“实际施工人”的各项规定。

二、实际施工人可以突破合同相对性追偿欠付工程价款的现有规定不适用于挂靠的实际施工人

需要注意的是，上述最高人民法院对于“实际施工人”内涵及范畴的阐述并不意味着只要是“实际施工人”都可以适用司法解释的突破合同相对性的有关规定。在原司法解释被废止后，对于实际施工人突破合同相对性追偿欠付工程款的规定变更为《民法典建设工程施工合同司法解释（一）》的以下两条规定：

①第四十三条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

②第四十四条，“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有权的从权利，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

上述规定中，从文义上只规定了转包、违法分包中的实际施工人的权利，而没有规定借用资质的实际施工人也享有相应权利，也即没有规定挂靠的实际施工人可以直接向发包人或被挂靠人的上手主张权利。目前，我国法律法规、司法解释没有对于建设工程中挂靠关系中的民事责任承担作出明确规定。尤其是在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》对《原建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的解释中，还特别说明了第二十四条（同理可推及于第二十五条）延续了《原建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定，不涉及（即不适用于）借用资质的实际施工人。而上述条文延续为《民法典建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条第二款。

可见，在最高人民法院看来，上述条文均不能支持借用资质的实际施工人突破合同相对性，更不能简单得出“只要是实际施工人都可以突破合同相对性追偿欠付工程款”的推论，在存在挂靠关系的建设工程施工合同纠纷中需要具体分析。部分司法裁判或者当事人在诉讼、仲裁争议中提出的观点，认为挂靠的实际施工人提起针对发包人的请求欠付工程款之诉，应适用《原建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定确定挂靠人的实际施工人身份并保护相应权益，如下文中（2020）最高法民申1779号案件一审法院西宁中院的观点，这样的观点是错误的。

三、挂靠情形下，实际施工人仅能突破名义上的合同相对性——挂靠情形下建设工程中各方当事人之间的法律关系分析

分析挂靠情形下建设工程参与各方之间的法律关系，关键在于如何认定挂靠人与被挂靠人之间的关系，挂靠人与被挂靠人是共同对外虚伪。

挂靠的法律性质，是在挂靠人与被挂靠人之间是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，挂靠人与被挂靠人共同对外虚构了其为同一主体（即被挂靠人）的壳。相对人如果对此明知，则三方构成通谋，被挂靠人这个壳于相对人而言，只是一层稀薄可透的空气，对相对人的真实意思并没有影响，也不改变真实的法律关系。因为此时，相对人的真实意思就是要求被挂靠人来履行建设工程中承包人的义务，而不是要求被挂靠人来履行。

从发包人的角度来分析，即如果发包人对于挂靠关系是明知的，其与被挂靠人签订建设工程施工合同的行为，实际上是与挂靠人、被挂靠人相互作出通谋虚伪表示，隐藏了发包人与挂靠人实际上相互缔约、履约的行为。根据《民法典》第一百四十六条的规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理，即通谋虚伪行为以其真实的法律关系处理。发包人实际上是与挂靠人就建设特定工程而相互设立权利义务关系形成合意，并进行了实质性的履约活动，双方均没有与被挂靠人订立合同的意思，被挂靠人只是桥梁，这个桥梁本身不承担真实的民事责任，发包人与挂靠人之间构成了事实上的建设工程施工合同关系。

所以，在发包人明知的情况下，发包人不能向被挂靠人主张权利，挂靠的实际施工人也应直接向发包人主张欠付工程款责任，挂靠的实际施工人是依据事实上的合同关系向发包人主张权利，所突破的仅仅是名义上的合同相对性。

有的观点认为，发包人依据《民法典建设工程施工合同司法解释（一）》第十五条有权向总承包人、分包人、实际施工人主张工程质量责任，并不区分发包人是否善意，因此发包人即使明知并接受甚或主动促成挂靠情形的存在，并不影响其向总承包人（被挂靠人）主张权利。这一观点不正确，因为同于本文第二部分所述，最高人民法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中在对第二十五条的进一步释明中，强调“本条（第二十五条）所称实际施工人为违法分包和转包的承包人”，并不包含挂靠的实际施工人，这就是因为挂靠的实际施工人与违法分包和转包的实际施工人所处于的建设工程法律关系截然不同，存在违法分包和转包的建设工程中，总承包人是真实存在于法律关系之中的，而在挂靠的建设工程中，被挂靠人则可能只是一个空虚的名义。

而如果第三方不明知，则第三方受惑于这个壳订立合同，被挂靠人的行为构成了表见代理，则被挂靠人不能逃脱责任。

从发包人的角度来分析，如果发包人对于挂靠关系是善意不知情无过错的，被挂靠人和挂靠人的内部关系显然不能对抗善意相对人。发包人本身也没有与挂靠人达成事实上的建设工程施工合同关系的真实意思，不存在让发包人被动地达成任何事实合同的道理，也即没有达成事实上的建设工程施工合同关系。虽然这种情况下发包人和被挂靠人之间的建设工程施工合同仍然无效，但无效的合同关系也仅存在于发包人和被挂靠人之间，发包人和挂靠人之间无直接关系。挂靠的实际施工人没有法律依据突破发包人与被挂靠人之间的合同相对性向发包人主张欠付工程款责任，仅可以通过和被挂靠人之间的基础关系主张欠付工程款。

上述分析同样可以适用于挂靠人再多层转包、分包的下一手实际施工人。如果下一手实际施工人对挂靠关系是明知的，实际施工人实际上与挂靠人达成了事实上的合同关系，明知也期待由挂靠人履行建设工程施工合同总承包人的各项义务，就应依据事实上的合同关系向挂靠人主张欠付工程款，而无权依据名义上的合同相对性向被挂靠人主张。反之，如果下一手实际施工人对于挂靠关系不明知，则实际施工人的真实意思是与被挂靠人订立转包、分包合同关系，被挂靠人就不能以其并非实际的总承包人为由来抗辩下一手实际施工人要求其担欠付工程款的责任。

四、在最高人民法院、海南省高级人民法院近期的相关裁判案例中亦体现出存在挂靠情形的建设工程施工合同纠纷中，对于挂靠关系是否“明知”会造成各方之间的法律关系和民事责任承担上截然不同的结果

（一）相关裁判一：最高人民法院（2020）最高法民申1779号再审民事裁定书，原审中实际施工人刘某起诉被挂靠人中太公司、发包人临峰公司对于欠付工程款承担连带责任。

案情梗概：2012年中太公司第二工程局任命刘某为驻青海办事处常务副主任，在任命书上加盖中太公司印章。2013年12月20日，刘某以中太公司名义与临峰公司签订《某棚户区改造项目（香江国际城）工程施工协议》，约定临峰公司将该工程承包给中太公司施工。合同签订后，刘某以中太公司名义组织人员、物料进场施工，完成部分主体工程后，因双方产生纠纷协商解除合同，刘某退场。2015年5月4日，刘某以中太公司名义与临峰公司签订《补充协议书》，约定双方共同委托工程造价鉴定，对于鉴定机构出具的决算结论，不得再持有异议。2015年12月7日，造价公司出具《建筑工程决（结）算书》，确认工程造价为 36170989.71 元。2017年5月25日，涉案工程通过竣工验收。

发包人（临峰公司）观点：刘某不是本案适格原告……中太公司出具的《任命书》《聘书》及《香江国际城项目施工授权书》等证据证明刘某与中太公司是委托关系，刘某在其授权范围内可以代表中太公司，原判决认定临峰公司明知刘某是案涉项目实际施工人错误。中太公司虽称其未承建案涉工程，但未提供相应证据否认案涉施工协议、结算单等的真实性。

一审法院（西宁中院）观点：在善意第三人对实际施工人提起的诉讼中（兰州中院（2016）甘01民初463号民事判决书），因实际施工人以挂靠企业名义对外从事商事行为，人民法院适用表见代理制度来确定责任归属，认定实际施工人与挂靠企业之间为代理关系，是基于保护善意第三人的目的。但本案是实际施工人向承包人和发包人提起的主张工程款及保证金之诉，不涉及善意第三人的权益，故不应适用表见代理制度，而应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，确定刘某作为实际施工人的身份及作为原告的主体资格以保护实际施工人的合法权益。

二审法院（青海高院）观点：从本案查明事实来看，临峰公司未向中太公司账户支付工程款，中太公司未参与工程施工、结算及人员管理，案涉工程实际由刘某借用中太公司资质承建，刘某与中太公司应系挂靠关系，刘某为案涉工程的实际施工人。且从临峰公司提交的其支付工程款的证据来看，收取工程款的收条系由刘某出具，委托临峰公司向第三方付款亦由刘某申请……临峰公司对于刘某系案涉工程实际施工人的事实明知，中太公司为案涉工程名义上的承包人，刘某与临峰公司已形成事实上的建设工程施工合同关系，刘某系本案适格原告。

最高人民法院裁判观点：临峰公司认为中太公司是案涉工程的承包人，中太公司对此并不认可。根据原审查明的案件事实，刘某以中太公司委托代理人的身份与临峰公司签订案涉施工合同，刘某直接向临峰公司交纳保证金，组织人员材料等进行施工，而且直接与临峰公司进行结算，中太公司并未参与工程施工、结算及人员管理。原判决依据本案的事实认定刘某借用中太公司的资质对本案工程进行施工，临峰公司与刘某形成事实上的施工合同关系，判决由临峰公司直接向刘某支付工程款、退还保证金，并无不当。

观点分析：1、本案的特点是实际施工人刘某具有中太公司的任命书，似乎具有系中太公司员工的权利外观，因此出现了刘某在工程施工中的行为究竟是挂靠的实际施工人的履约行为，或是职务行为，或是表见代理的争议。如果是构成职务行为或者构成表见代理，则刘某都无权直接要求发包人支付欠付工程款，因为职务行为的法律后果应由所在的法人或其他组织承担，表见代理行为的法律后果应由被代理人承担，那么刘某在工程施工中的行为就成了在发包人和承包人的建设工程施工合同关系中承包人中太公司的履约行为，只有中太公司才有权要求发包人支付工程款。

2、一审法院的观点虽然结论正确但是理由及适用法律错误。首先本案中不应适用表见代理制度，不是因为本案是实际施工人向承包人和发包人提起的主张工程款及保证金之诉，案件中当事人的诉求和案由与法律关系的认定当然是无关的。即使有关，也是基于案件中真实的法律关系以认定案由，而不是反之。之所以不应适用表见代理，是因为本案中不具备表见代理的构成要件。《民法典》第一百七十二条（判决时应引据为《民法总则》第一百七十二条）所规定的表见代理需要满足三个构成要件：（1）行为人没有代理权，但有权利外观；（2）行为人以被代理人名义实施民事行为；（3）相对人在主观上必须是善意、无过失的。本案中的相对人是发包人临峰公司，从其直接向刘某付款和履约的情况来看，发包人对于挂靠是明知的，主观上并非善意无过失，显然不构成表见代理。而根据前文所述，《原建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条不能适用于挂靠的实际施工人，今后必须要采用的《民法典建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条也不能适用于挂靠的实际施工人。当然，从上述分析及一审法院观点、兰州中院的判决来看，如果相对人是善意的，则可以认定构成表见代理。

3、二审法院及最高人民法院裁判观点都在对于挂靠的实际施工人是否有权要求发包人支付工程价款的问题充分强调了本案发包人临峰公司对于挂靠情形的“明知”，因为相对人对于挂靠是明知的，所以其真实意思并不是与被挂靠人中太公司缔约和履约，发包人与被挂靠人之间签订的虚假的施工合同因违反《民法总则》第一百四十六条（判决时有效，现已废止，变更为《民法典》第一百四十六条）规定而无效，就只剩下发包人与挂靠人之间真实履行的事实上的建设工程施工合同关系。故此，本案中挂靠的实际施工人向发包人主张欠付工程价款的请求权基础，根本不是突破合同相对性，反而是依据其与发包人之间事实上的合同相对性，所突破的只不过是名义上的虚假的合同相对性。

（二）相关裁判二：海南高院（2020）琼民终110号二审民事裁定书，一审中实际施工人雷某起诉发包人雅乐居公司支付欠付工程价款。

案情梗概：雷某与广东八建约定，其通过从工程价款中扣除相应比例管理费用的方式借用广东八建的施工资质承揽雅乐居公司发包的涉案工程。雷某以广东八建的名义与雅乐居公司签订了《建设工程施工合同》及补充协议并进行施工。

二审法院（海南高院）观点：合同相对性是合同法的基本原则，基于合同产生的权利义务只能在合同当事人之间产生拘束力。本案中，《建设工程施工合同》及补充协议的签订主体是雅居乐公司与广东八建公司，雷某依据建设工程施工合同关系直接起诉发包人雅居乐公司违背合同相对性原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条出于对农民工利益的保护，有限的突破合同相对性，也仅规定在转包和违反分包情形下允许实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该条未规定包括雷某所称的挂靠情形，故雷某直接对雅居乐公司提起本诉讼没有法律依据。同时，本案中，雅居乐公司抗辩其不知晓也不认可雷某挂靠广东八建公司实际施工涉案工程，而雷某亦未能提供有效证据证明雅居乐公司知晓其挂靠广东八建公司承揽涉案工程，结合《建设工程施工合同》、补充协议内容及雅居乐公司向广东八建公司付款等情况，无法认定雅居乐公司与雷某之间形成事实上的建设工程施工法律关系，故原审法院认定雷某并非本案适格原告，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，驳回其起诉并无不妥。

观点分析：1、《建设工程施工合同司法解释》、《建设工程施工合同司法解释（二）》中关于实际施工人的各条规定不适用于挂靠的实际施工人，不复赘述，海南高院在上述裁判中也认可了这一观点。

2、本案中，二审法院也考虑了发包人作为相对人，是否明知雷某挂靠的情形。如果能够证明发包人明知挂靠的情形，则可以认定发包人与挂靠的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人支付工程价款则不需要再突破合同相对性，而是依据《民法总则》第一百四十六条（判决时有效，现已废止，变更为《民法典》第一百四十六条）规定，依据虚假意思表示所隐藏的民事法律行为，也就是事实上的建设工程施工合同关系进行主张。

3、雷某的上诉理由本文中不另行罗列，其中第六点提出，雷某与雅居乐公司施工合作始于十几年前，最早是在雅居乐集团公司的发源地广东省中山市进行合作，所有的施工合同均约定雷某是工程总负责人，所有的工程结算均须雷某签名确认等，以此欲证明雅居乐公司对于挂靠是知道或者应当知道的。这是雷某上诉理由中唯一可能成立的一点。如果雷某能够充分举证证明上述事实，那么雷某长期借用不同的有资质的建筑施工企业名义来承包雅居乐公司的工程则成了雷某和雅居乐公司的交易习惯，则应认定雷某和雅居乐公司就本案相同的符合当事人之间交易习惯的交易方式也应是相互明知且符合真实意思表示的，双方构成事实上的建设工程施工合同关系。

五、本文总结

建设工程中挂靠的实际施工人实际上不具有突破合同相对性的权利，《原建设工程施工合同司法解释》第二十六条、《原建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条、第二十五条、《民法典建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条、第四十四条均不适用于挂靠的实际施工人。

相对人，如发包人、挂靠人又再行多层转包、分包的实际施工人，对挂靠情形是否明知，是否善意，直接影响到对相对人在缔约、履约过程中真实意思的认定，并进而影响到法律关系的性质及权责分配。如果相对人是善意的，则挂靠人的行为构成表见代理，行为效果归于被挂靠人，挂靠的实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张欠付工程款、被挂靠人也应向挂靠人又再行转包、分包的实际施工人承担民事责任；如果相对人不是善意的，则挂靠人和相对人的行为构成事实上的施工合同关系，挂靠人可以依据事实上的合同关系向发包人主张欠付工程价款，被挂靠人也不需要承担民事责任。

故而，存在挂靠的建设合同施工合同纠纷中，挂靠人与被挂靠人以外的其他工程参与方对于挂靠是否知晓，是需要重点查明和充分举证的核心事实问题。本文所引最高法（2020）最高法民申1779号案中挂靠的实际施工人能够成功要求发包人支付欠付工程款，而海南高院（2020）琼民终110号中挂靠的实际施工人则被直接驳回起诉，二者的重要区别就在于对“发包人明知挂靠仍继续履约”这一法律事实的证明力度根本不同。

参考文献及引用：

1、最高人民法院（2020）最高法民申1779号再审民事裁定书

2、海南省高级人民法院（2020）琼民终110号二审民事裁定书

3、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2015年9月第2版

4、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2019年1月第1版

5、住房与城乡建设部建市（2014）118号：建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法。

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