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审判研究
共同抵押权是为了共同担保同一债权于数项不同财产上设定的抵押权，抵押权应当如何行使抵押权？根据《担保法司法解释》第75条，“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”依上述规定，当事人之间没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权，但如果抵押财产存在后顺位的抵押权人，后顺位抵押权人权益如何保障，法律及司法解释未予明确规定。本文结合案例对司法实践中共同抵押财产处置后如何保障后顺位抵押权人的权益作出分析。
一、案例及问题
喻某向银行贷款155万元，于2012年9月11日将其名下A房屋及B房屋分别以最高债权120.99万元、105.29万元抵押给银行（第一抵押权人）。后喻某向吴某借款80万元，于2012年9月28日将A房屋第二次抵押给吴某，抵押金额80万元；喻某向陈某借款80万元，于2012年9月28日将B房屋第二次抵押给陈某，抵押金额50万元。
因喻某未能归还上述款项，银行、吴某及陈某分别将喻某诉至法院。
法院于2015年6月拍卖了喻某名下的A房屋，拍卖款121.44万元由银行优先受偿120.99万元，吴某受偿0.45万元。
法院于2019年9月拍卖了喻某名下的B房屋，拍卖款122.61万元由银行优先受偿87.97万元，剩余34.64万元如何分配，吴某能否对B房屋的拍卖款参与分配？
第一种观点认为，可以参与分配，按A、B房屋负担的债权额计算。银行的债权总额为209.41万元，则A房屋负担的债权额为209.41×120.99÷（120.99+105.29）=111.97万元；B房屋负担的债权额为209.41×105.29÷（120.99+105.29）=97.44万元。A房屋拍卖款121.44万元扣除A房屋负担的银行债权额111.97万元，吴某可分配9.47万元；B房屋拍卖款122.61万元扣除B房屋负担的银行债权额97.44万元，陈某可分配25.17万元。
第二种观点认为，不可以参与分配。银行可以就A房屋、B房屋实现抵押权的顺序进行选择。本案银行先选择实现A房屋抵押权，A房屋被拍卖后，吴某对A房屋的第二抵押权已经实现即优先受偿0.45万元。吴某并非B房屋的抵押权人，不可以参与分配。在抵押物均设定了最高额抵押并做抵押登记后，喻某再将抵押物作重复抵押后，陈某、吴某作为第二顺序抵押权人，其对自身享有的抵押权实现存有预期，在银行选择就某一抵押物全额实现抵押权后，陈某、吴某都存在抵押权落空的可能。共同抵押权人的选择权直接决定了后顺位抵押权的债权能否得以实现，有必要赋予其相应的权利对其抵押权进行保障。因此，如何有效实现抵押权人与后顺位抵押权人的利益衡平，对共同抵押理论和实践都具有始终重要的意义。
二、共同抵押权实现的权利衡平
（一）共同抵押权人的自由选择权
共同抵押权人的自由选择权，也称自由选择权保障主义，是指共同抵押权人和抵押人就抵押财产行使抵押权的顺序没有作出约定，“共同抵押权人，得就抵押不动产之全部，同时实行，或就各抵押不动产，顺次实行。顺次实行时，以何者为先，全任共同抵押权人之自由选定。”［1］由王利明教授主持的《物权法》建议稿亦采此种原则。［2］前述案例中，银行与喻某对共同抵押权实现未作出约定，银行有权利按照自己的意愿得就A房屋或B房屋的抵押财产先后或同时行使抵押权。
之所以要对共同抵押权人的自由选择权予以保障，主要缘由有二：
一方面是基于担保物权的不可分性。尽管《民法典》对担保物权的不可分性未作出规定，但《民法典担保制度解释》第38条从担保财产角度对担保物权的不可分性进行了明确。根据抵押权的这一特性，除特别约定的情形外，共同抵押的每一抵押物都担保着债权的全部，抵押权人可以选择就全部抵押物或其中的任一抵押物实现其抵押权，赋予共同抵押权人以自由选择权符合法律的规定。
另一方面也符合共同抵押设立目的。共同抵押是累积多个标的物的交换价值，共同担保同一债权，其设立目的相对于普通抵押权而言，再度强化了共同抵押权人债权的实现，因此，从最大限度保护抵押权人债权角度考虑，赋予抵押权人自由选择权能更加有效地确保抵押目的的实现，也才能真正发挥共同抵押的作用。
（二）共同抵押权人的自由选择权的限制
尽管赋予共同抵押人以自由选择权，但这种自由选择权并非绝对的自由，其自由权的本质仅限于“选择执行标的物”的自由。［3］在共同抵押权设定后，抵押人为满足其融资需要可能会再次将抵押物予以抵押，即为重复抵押。此时，共同抵押权人自由选择权的行使则可能会损害到后顺位抵押权人的利益。
各国为保护后顺位抵押权人的利益，采取了不同的保护措施：一是对抵押权人的自由选择权进行限制。此种立法例以法国为代表。法国司法实践中，认为债权人任意选择行使某项担保权利，为权利之滥用，从而剥夺债权人的选择权。二是赋予后顺位抵押权人代位权，这种立法例又称为代位求偿主义，以日本和韩国为代表。赋予后顺位抵押权以代位行使共同抵押权人在其他抵押物上的抵押权。
以喻某案为例，由于在各个抵押物上限定负担金额的总额超过所担保的债权总额，主流观点认为，在此种情形下，应按各个抵押物所限定负担金额的比例来计算应负担的债权额。
就本案情况而言，笔者同意第一种观点，应在最大限度保障抵押权人自由选择权的前提下赋予后顺位抵押权人代位权，以达到各方利益的平衡。具体而言：
首先，由于抵押物均为债务人所有，共同抵押权人对实现抵押权享有自由选择权，在先对A房屋行使抵押权的情况下，由于拍卖款项121.44万元尚不足以清偿银行债务209.41万元，且有最高额抵押权120.99万元存在的前提下，应允许共同抵押权人在120.99万元范围内优先受偿；超出部分0.45万元（121.44-120.99）由后顺位抵押权人吴某受偿。
其次，按照价额比例分担主义原则，各个抵押物所负担的债权额分别为：A房屋的债权负担额：209.41×［120.99÷（120.99+105.29）］=111.97万元；B房屋的债权负担额：209.41×［105.29÷（120.99+105.29）］=97.44万元。在银行就B房屋实现抵押权，优先受偿87.97万元后，剩余拍卖款项34.64万元由吴某受偿9.47万元（121.44-111.97），由陈某受偿25.17万元（122.61-97.44）。之所以吴某有权受偿B房屋拍卖款，其原因在于共同抵押权人就部分抵押物所得价款全部清偿时，后顺位抵押权人有权取得代替共同抵押权人之地位，就共同抵押权人于其他抵押物上得优先受偿的金额，行使其抵押权，此求偿规则称为“异时分配主义。”［4］
三、后顺位抵押权人代位求偿权的效力
共同抵押权人的自由选择权保障主义最大限度的保障了抵押权人的利益，但有后顺位抵押权人存在的情况下，共同抵押权人任意选择一物实现债权或共同抵押权人与共同抵押人恶意串通，都会导致后顺位抵押权人权益受损。目前，《日本民法典》第392条第 2 款，《韩国民法典》第368条第2款，以及我国台湾地区现行“民法”“物权编”第875 条之三，均通过赋予后顺位抵押权人代位权的方式进行权利救济。
（一）后顺位抵押权人代位权的性质
根据史尚宽先生的观点，代位求偿权是指后顺位抵押权人依分割主义就该不动产比例原本应该受清偿的部分，于其他共同抵押物之上代位行使抵押权人的抵押权以受偿。［5］因此，对于后顺位抵押权人代位求偿的性质，通说认为是共同抵押权人在未被执行的其他抵押财产上的抵押权当然地转让给顺序在后的抵押权人的行为。［6］
（二）代位求偿权设定的合理性分析
抵押权设定既可依照法律规定直接产生的法定抵押，也可基于当事人订立抵押合同的意定抵押而设立，意定抵押体现了当事人的意思自治原则。后顺位抵押权人的代位求偿权使得取得后顺位抵押权人就意定抵押之外的其他抵押物受偿的权利，其合理性在于：
第一，在价值层面上，共同抵押物应就共同抵押权的行使分担债权份额的，但共同抵押权人选择其一行使权利则会导致被选择的抵押物的后顺位抵押权人的利益受损，其他未被选择的抵押物的后顺位抵押权人却可能获利。因此，从价值角度考虑，其他抵押物实际上也就成为了受拍卖抵押物的代位物，后顺位抵押权人据此行使抵押权具有了合理性基础。
第二，从利益衡平角度，自由选择权保障主义在最大限度保障抵押权人利益的同时，无形中却可能导致后顺位抵押权人抵押权的实现存在风险，此时共同抵押权人和后顺位抵押权人的利益难以平衡。赋予后顺位抵押权人以代位权是法律兼顾二者利益的产物，在确保抵押人可以充分利用抵押物进行融资的同时，进而保护交易安全等隐性利益，弥补了后顺位抵押权的损失。
（三）后顺位抵押权人代位权的行使条件
1 . 共同抵押权人仅就某项或某几项抵押财产的变价受偿。这充分体现了共同抵押权人的自由选择权，但这恰为后顺位抵押权人行使代位权的前提条件。如果当事人就各抵押财产的债权负担额做出明确约定或者对抵押物的执行顺序作了明确规定，则此规则无适用余地。
2 . 共同抵押权人就该抵押物卖得价金受偿的债权额已超过其所应负担的金额。该后顺位抵押权人并不以该抵押物上共同抵押权人的直接后顺位抵押权人为限，而是包括了全部顺位在后的抵押权人，只要符合上述要件，其即可享有代位权。
3 ． 共同抵押权人就某项或某几项抵押财产变价受偿，导致后顺位抵押权人的债权无法全部得到满足。此点毋须多言，如后顺位抵押权人的利益没有受损，当然不会产生后顺位抵押权人的代位权。由此而言，代位权的设定首先是法律兼顾共同抵押权人与后顺位抵押权人各方的利益的产物，当然这种兼顾必然会从某种程度上导致社会成本的增加，但这是法律于两难境地中两利相权后做出的一种相对最佳的选择。
四、结语
共同抵押制度是金融担保领域一项应用比较多的制度，为各国立法所普遍规定。我国《民法典》及担保制度的解释也没有对共同抵押制度作出明确具体的规定。鉴于共同抵押制度在现代经济生活中的重要作用，完善我国的共同抵押制度实属必要，一方面，共同抵押权人在实现债权时可以不必顾及各个抵押物所负担的债权额，任意选择抵押物予以变现，最大限度的保证其自由选择权；另一方面，代位求偿主义将共同抵押权人在其他抵押物上的权利交由后顺位抵押权人行使，能最大限度的保护后顺位抵押权人的利益，兼顾数抵押权人之间的公平。由于共同抵押涉及的关系较为复杂，在对共同抵押规则的设计时也要注意实务操作上的可行性，本文仅就共同抵押的相关理论与实务问题进行分析，以期完善我国共同抵押制度，切实发挥其在经济生活中的作用。
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